广东省佛山市中级人民法院
民事裁定书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)南海市松岗康尔达电器有限公司，住所地佛山市南海区松岗工业城。
法定代表人苏某某，经理。
委托代理人谢某、谢某某，均是广东禅正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)卢某某(又名卢某)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人肖禹，广东道正律师事务所律师。
委托代理人王淑清，广东群立弘律师事务所律师。
上诉人南海市松岗康尔达电器有限公司(以下简称康尔达公司)为与被上诉人卢某某因技术服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民二初字第1041-X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年1月13日受理后，依法组成合议庭于同年2月3日公开开庭进行了法庭调查。上诉人康尔达公司的委托代理人谢某，被上诉人卢某某的委托代理人肖禹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院经审理查明：2002年10月20日，卢某某与康尔达公司签订合同一份，约定为增强康尔达公司模具车间生产开发能力，除生产自用的模具外，承接对外业务，增加经济效益，并提高生产及业务水平，订立合作条款：康尔达公司提供原有的车间、水电设施及机器设备一批，卢某某亦提供机器设备一批，集中使用，产权属所有者所有，到期后可继续合作或各自处理；康尔达公司委托卢某某对模具车间进行生产管理、技术管理、人事管理等，组建车间队伍，生产公司所需的模具、夹具及机械维修工作；生产费用、工人工资由康尔达公司统一支付，对外统一以公司名义收支，并设立专帐、单独核算，对外业务和新开发的业务采取盈利分成形式，支付卢某某的业务费用；康尔达公司保障卢某某每年收入不少于15万元，采取每月预支、年底核算的方式，每月预支5000元；为协助卢某某搬迁，康尔达公司预支10万元并逐年扣除；合作期5年等。合同签订后，卢某某将自己的机器设备搬入康尔达公司处，开始履行合同。卢某某收取了自2002年10月至2003年2月共5个月的预支款（略）元。
2002年10月23日卢某某在合同第2页的下方空白处签名收康尔达公司借支款3万元。2002年12月25日，卢某某在接着的空白处签名借款康尔达公司现金2万元。2002年12月30日卢某某签名经手收取康尔达公司应收的模具款（略）元。
2003年4月30日，卢某某与康尔达公司签订终止合同书，约定在半年的合同执行期中，因故未能使模具车间有效地运作，经双方多次协商，一致同意于2003年4月30日终止合同，合同终止，有关双方权益，另行商讨有关细则。
2002年5月22日卢某某向原审法院提起诉讼，请求判令康尔达公司返还非法扣押的卢某某的机器设备，赔偿因扣押机器设备给卢某某造成的损失3万元，判令康尔达公司支付因无故提前终止合同给卢某某造成的损失5万元，承担本案的诉讼费用。原审法院受理后，依法由法官张文炎独任审判，由陈志锋担任书记员，于2003年6月24日适用简易程序公开开庭进行了审理。因卢某某变更、增加诉讼请求，康尔达公司提出反诉，原审法院受理了卢某某的申请和康尔达公司的反诉，于2003年9月23日分别向双方当事人送达变更、增加诉讼请求申请书和反诉状，由法官张文炎和人民陪审员谢某英、张永志组成合议庭，由曾婉慧担任书记员，并于当天适用普通程序公开开庭进行了审理，于2003年9月25日作出了(2003)南民二初字第1041-X号民事判决，该判决书的落款上合议庭成员为张文炎、谢某英和张永志，书记员却是陈志锋。
案经原审法院审理认为：卢某某与康尔达公司签订的合同虽有合作的内容，但实质上是一份技术服务合同：一、签订合同的目的是为了满足康尔达公司的生产和盈利需要，这在合同的序语中作了明确的表示。二、卢某某的义务主要是为康尔达公司进行管理，实际上是提供服务，且主要是技术方面的服务。这集中反映在合同的第二条中。三、合同没有约定共担风险。费用由康尔达公司承担，卢某某享受固定报酬和业务提成，双方并没有分担亏损的意思表示。根据合同内容，可以认定双方签约的主要目的是卢某某以其技术知识为康尔达公司解决特定技术问题(模具方面)并收取报酬，该合同符合技术服务合同的特征。康尔达公司认为是联营合同，理由不足，法院不予支持。合同终止后，卢某某有权取回其自有的机器设备。卢某某请求康尔达公司赔偿扣押其机器设备及终止合同造成的损失，依据不足，法院不予支持。卢某某请求康尔达公司支付合同期内的报酬（略）元，法院予以支持。卢某某向康尔达公司借支的3万元及对外收取的货款，因卢某某已向康尔达公司报销冲帐，而单据由康尔达公司持有，故康尔达公司不能证明卢某某欠款，其请求卢某某返还该款证据不足，法院不予支持。卢某某向康尔达公司所借2万元应予归还，并可在报酬中扣减。依照《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、第三百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、康尔达公司应交还卢某某的机器设备。二、康尔达公司应支付报酬（略）元给卢某某，卢某某应归还借款2万元给康尔达公司，相比，康尔达公司应付给卢某某报酬（略）元并于判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回卢某某的其他诉讼请求。四、驳回康尔达公司的其他反诉请求。案件受理费7080元，财产保全费1020元，合共8100元由卢某某承担2530元，康尔达公司承担5570元；反诉费2276元，由卢某某承担785元，康尔达公司承担1491元。
上诉人康尔达公司不服原判，上诉称：一、从双方当事人签订的合同约定的内容可以看出其实质是法人与个人联营合作，而不是由卢某某向康尔达公司提供某项技术服务。卢某某对模具车间进行管理只是联营合作的具体分工，并不影响双方之间联营合作的实质，一审判决将本案合同性质及案由的定性为技术服务合同是不当的，从而导致实体处理错误。二、康尔达公司是在9月23日第二次开庭过程中才收到一审法院送达的卢某某签署日期为7月28日的《变更、增加诉讼请求申请书》，卢某某的变更、增加诉讼请求是在超过法定时效之后才提出的，是无效的，一审法院受理及审理卢某某变更、增加的诉讼请求是不当的，在实体判决时支持其请求更是错上加错，请求撤销该项判决，驳回卢某某变更、增加之诉讼请求。三、卢某某两次向康尔达公司借款共5万元及以康尔达公司名义对外收取货款（略）元，一审法院已在判决查明并予以认定，但在处理其中的3万元借款和卢某某私自收取的货款（略）元时，却凭卢某某一面之词而予否定，如此做法，有违以事实为依据的原则：1、一审判决如此认为，与认定事实部分相矛盾。2、卢某某在一审中，未能提供任何依据证实其报销了多少单据用于冲帐，一审判决在卢某某未能提供还款收据亦无任何依据证实其已还款的情况下，违反常规支持卢某某的主张。3、处理卢某某的借款及还款问题，并不适用举证倒置的原则，一审法院在审理过程中，从未告知适用举证倒置的原则，违反了相关的程序。4、事实上卢某某对借款5万元从未报销冲帐，康尔达公司确认的仅是卢某某私自收取的（略）元货款，尚有8881.69元余额在其手中，如卢某某认为数额不对，也应由其举证。为此请求依法撤销原审判决第一、二、四项及诉讼费负担部分，改判：一、本案案由为联营合同纠纷，二、驳回卢某某增加的要求康尔达公司支付报酬（略）元的请求，三、判令卢某某返还借款5万元及已收取的属于康尔达公司的货款余额8881.69元，四、判令卢某某承担本案的全部诉讼费用。
上诉人康尔达公司在二审期间提供了如下证据：
2002年10月至2003年2月份工薪表。
被上诉人卢某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，卢某某与康尔达公司之间签订的合同是技术服务合同，约定由康尔达公司承担风险，卢某某收取固定利润。至于康尔达公司认为的借款5万元，从证据上看仅有2万元是借款，另外的3万元并非借款，而是业务开支，而且该款项已以收据的形式予以冲帐。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
被上诉人卢某某在二审期间没有提供新证据。
本院认为：本案原审判决程序违法。首先原审法院作出的民事判决上，文书落款中的书记员是陈志锋，而公开开庭时宣布的书记员是曾婉慧，因此，该判决剥夺了当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第二款规定享有的申请回避的权利。其次原审法院于2003年9月23日送达有关文书，于当天适用普通程序公开开庭进行审理，并于2003年9月25日作出了一审判决，没有按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条的规定给予当事人以必要的答辩时间，剥夺了当事人的答辩权利，导致当事人无法及时向法庭提交必要的证据材料以证明其主张。
另原审判决以下事实尚未查清：1、卢某某向康尔达公司借支3万元，是在双方签订的合同上作签收的，现卢某某称已向康尔达公司报销冲帐，但卢某某为何不在相应的记录上作注销呢，因此是否已真正报销冲帐，卢某某应负举证责任。原审判决仅凭卢某某的陈述，即以有关单据由康尔达公司持有，认定康尔达公司不能证明卢某某欠款，对康尔达公司的该项请求不予支持，事实不清，依据不足。2、卢某某对外经手收取的（略）元模具款，有否还给公司，实际已还多少，康尔达公司对该款如何作帐，康尔达公司主张8881.69元应负举证责任。3、由于原审法院没有给予当事人以答辩时间，因此对于卢某某已从康尔达公司签收预支的款项（略）元，没有及时予以查清。康尔达公司已在二审期间举证证明卢某某收取该款，该款属于卢某某预支的报酬，应在卢某某应得的报酬总额中扣减。
原审判决中称谓欠妥，卢某某既是本诉原告，也是反诉的被告；康尔达公司既是本诉的被告，也是反诉的原告，原审判决简单地以原、被告称谓双方当事人，极不严谨。
综上所述，原审判决程序违法，且原审判决部分事实认定不清，影响本案的正确裁判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)、(四)项、第一百五十八条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民二初字第1041-X号民事判决。
二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重审。
上诉人预交的二审案件受理费9356元，本院不予退还，由原审法院根据重审结果重新确定。
本裁定为终审裁定。
审判长黄烈生
审判员许育平
审判员张秀丽
二○○四年二月九日
书记员钟焕英
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