HCMA572/2006
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及減刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2006年第572號
(原荃灣裁判法院案件2005年第3246號)
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香港特別行政區
訴
被告人柳某
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌
聆訊日期：2007年1月17日、2月14日及5月16日
判案書日期：2007年6月20日
判案書
1.上訴人經審訊後被裁定兩項罪名成立：控罪(1)「販運危險藥物」(內含0.12克鹽酸海洛英的0.18克混合物)及控罪(3)「經營煙窟」。此外，他承認另一項控罪：控罪(2)「管有危險藥物」(一片內含2毫克美沙酮的片劑)。此三罪分別違反香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)及(3)條、第35(1)(a)及(2)條及第8(1)(a)及(2)條，總共處入獄36個月。上訴人不服，現就各自的定罪與判刑同時提出上訴。
背景及案情
2.上訴人是一審時的第一被告(D1)，與另外四名五十多至七十多歲的男子同時被控以八項與危險藥物有關的罪名。其中與第二、第三及第五被告有關的均為「吸食危險藥物」；而與第四被告有關的則為「注射危險藥物」及「准許處所作為煙窟」，因為第四被告是涉案單位的註冊租客。
3.案情方面，就是一名軍裝督察在中午時份帶隊在新界葵涌大窩口邨富強樓作所謂高空巡邏，至X室外恰巧遇到上訴人開門，並看見屋內有人吸毒，於是帶同隊員進入及召喚其他警務人員到場，結果在調查後把屋內共五名男子全部拘捕，最後控以各有關的罪名。
4.至於一審時的過程，控方主要依賴的是各被告在警誡下的供詞。這些供詞在辯方爭議過後全部被裁判官接納入證。此外，控辯雙方亦以書面形式承認了一定數量的資料，內容都與X室內撿獲的證物有關，其中包括多個帶有毒品殘漬的注射或吸食工具。
5.反之，辯方只有兩人作供，亦即上訴人和第三被告。除否認有關警誡供詞的自願性外，上訴人表示，控罪(1)和(2)所指的毒品確實為他所擁有，可他卻沒有轉讓予人的行動或意圖。第三被告則更表示，從來沒看見有人(包括自己)在涉案單位內服用毒品。此外，他們都聲稱，開門外出的乃第二被告而非警方所講的上訴人。
6.結果，裁判官還是裁定上訴人罪名成立。
7.下面是有關上訴人的部份判詞：
「52.基於控方証人的証供和同意案情，本席裁定事實上：-
(a)D1當時身上藏有兩枝海洛英和半粒美沙酮；
(b)單位內有其他人仕，其中一人(D2)手上有海洛英痕跡的錫紙。其他人身邊也有海洛英痕跡的錫紙。
53.D1的招認包括：-
4:問：經我警誡你之後你講：「啲嘢我喺油麻地拖翻嚟」係點解
4:答：係我喺今朝早去油麻地廟街到用二百蚊買咗一粒白粉之後帶返去富強樓X室到。
9:問：你喺警誡後講過：「賣俾啲老同」，咁你係點樣賣俾啲老同，同埋「老同」係乜意思
答：我將喺廟街買嗰一粒白粉，分拆開成三粒細入起飲管到再以每一粒一百二十蚊賣比老同即係道友囉。
15:問：你喺警誡後講：「我都係搵餐食啫。」「咁搵餐食啫」係點解
答：我將喺油麻地廟街用二百蚊買一粒白粉帶返富強樓X室再分拆開包裝再賣俾啲老同以每一粒一百二蚊計，分成三粒我可以賣到三百六十蚊，從中賺到啲錢咁味可以搵餐食囉。
18:問：你柳某唔係富強樓X室嘅戶主或租客，點解你會喺上址
答：係陳伯借間屋俾我開棚仔。
19:問：開棚仔係乜嘢意思
答：即喺俾啲老同買完白粉，即場喺喥食白粉，咪即煙格囉。
22:問：你話用呢個單位做煙格，你開咗幾耐
答：我喺富強樓X室住咗大約兩個月，而做煙格大概有一星期左右。
26:問：你係點樣運作呢個煙格
答：我同陳伯借咗間屋，然後每日一早我去油麻地廟街買啲白粉，之後帶返富強樓X室賣俾其他道友，啲道友多數知我去買白粉，就等我返嚟，同埋俾其他道友喺入面開檔。
30:問：較早前我在上址單位內在你身上右邊前褲袋搜到兩粒透明飲管包裝之白粉及半粒橙色膠套錫紙包住藥丸喺乜嚟同埋係點得嚟
答：橙色膠套包住半粒藥丸喺美沙酮藥，係喺好耐之前喺荃灣戴麟趾買嚟自已食，食剩半粒，而兩粒透明飲管包裝白粉就係我今日係油麻地買，買番嚟再賣番俾其他道友，呢兩粒係今日賣剩嘅。
32:問：你係今日幾點鍾將一粒白粉賣比陳作，阿玉，阿才，同埋志叔
答：大約中午12點半。
54.基於以上52段的事實和D1在會記中的清楚招認。本席裁定事實上：
(a)D1當日早上從油麻地買了一粒海洛英回上址，再分為三粒。那就是說，三粒的內容同來自同一粒；
(b)D1將一粒賣給現場的人仕，留起兩粒在身上，該兩粒已同意為海洛英；
(c)既然來自同一粒，買給其他人仕的一粒亦的確是海洛英。這點是必然合理，無可抗拒的唯一推論；
(d)賣了給其他人仕後，經屋主的授權，D1讓買家在上址吸食；
(e)D1在上址開辦/經營“煙窟”已有一星期左右。
55.本席裁定控方已在毫合理疑點的基準下，成功舉證了第1和3條控罪(運毒罪和經營煙窟罪)裏的每一個元素，D1被裁定第1和3控罪罪名成立。基於以上的事實和D1的認罪，本席裁定D1第2條控罪(藏毒罪)罪名成立。」
針對定罪的上訴
8.在律師的代表下，上訴方提出了多個上訴理由。
9.其中一個理由指裁判官將上訴人的書面警誡供詞(證物P28)入證，考慮得不全面，是個錯誤。
10.所謂考慮得不全面，其實有幾方面。首先，根據拘捕及警誡上訴人的警員(證人(2))供稱，上訴人在現場先以「管有危險藥物」的罪名被捕。後來，經軍裝督察(證人(1))集合各人的調查所得，則再以現有的兩項罪名被捕。
11.耐人尋味的是，上訴人據稱在第一次即以較輕罪名被捕後保持諴默；在第二次即以嚴重得多的罪名被捕後卻表示：「AhSir，啲嘢我喺油麻地拖翻嚟，花開賣俾啲老同，同埋俾佢哋，喺到開檔，我都喺搵餐食啫”。」這還不止，因為證人(2)進一步表示，這個口頭招認，他有即時抄錄於自己的記事冊內，卻沒有讓上訴人簽署，理由只能說是「現場人多」。
12.還有，證人(2)據稱錄得以上的口頭招認時，證人(1)就在其身邊一兩呎以外，可證人(1)在盤問下卻堅稱上訴人在現場並未作過任何招認。
13.上訴方的意思是，上面的各個情況均十分奇怪，令人對現場的口頭招認的真偽，不能不產生疑問。既是這樣，上訴人的書面警誡供詞(證物P28)就不能不被波及，因後者的內容都在澄清上訴人在現場的說話。
14.最後，上訴人為癮君子，證人(2)很清楚，在作供時直認不諱。問題是，上訴人在事發當日中午12點20分被警方控制，證物P28則由同日晚上10點10分開始，翌日零晨2點15分結束，期間不但沒有服用危險藥物，也沒有被安排接受任何代替品，但根據證人(1)聲稱，上訴人一直表現正常。上訴方認為，這個說法不合常理。相反，上訴人作供時則堅稱自己在「捵癮」。
15.我認為，上述各點，都是裁判官所應該慎重考慮的。然而，裁判官非但在替各人的證供作撮要時沒有把有關的重點帶出，在處理警誡供詞的段落亦甚為籠統，完全缺乏所須的分析。他是這樣說的(只節錄相關部份)：
「特別事項的裁定
19.本席已考慮所有陳詞，所有案例，92年的指引，所有有關的法律原則，所有有關的文件証據和同事案情，所有關於特別事項上的証供(包括有關被告的証供)，期間律師們的所有盤問，所有辯方(書面或口述)反對會面呈堂的理由，各被告年紀老邁(50多至70多歲)等等。
20.關於D1，本席觀察到，他被盤問到究竟有無向PW2詢問會記的內容或要求休息時，他支吾以對。
21.無論如何，經小心觀察其作供時的神情和動態後，本席發現他神情閃縮。經小心考慮後，本席認為及裁定D1在庭上說謊。本席全不相信他的証供。
….
25.至於PW1至PW7証供之間的確有很多分野。但本席亦考慮到以下數點：-
(a)本乃一突然被發現的事件。現場亦牽涉多名警員進行調查。最後亦有五名男子由現場被帶回警署查問；
(b)警員們接受不同指示，對不同東西和人事調查，檢証等等；
(c)本席考慮到，數個調查警員雖然身處在同一地方，聽同一的訓示，或在同一地方進行同一觀察，或對著某人進行調查等等，但這幾位警員在不同時段，可能有不同程度和不同方向/方面的專注/關注，其能留意/注意到的東西自然會有分別；
(d)在現場，在分派工作時，誰處理某疑犯或某某的指示/匯報內容或調查期間的個別人仕的專注，或某警員在某時段在某地點進行他們某工作/工序，對當事或非當事警員/容督察來說或其互相的匯報/溝通上，的確容易產生混亂和誤會；
(e)本案裏有些會記的確違反了1992年的指引，例如當合理懷疑人家犯事，警員都無即時警誡有關罪行。有警員在警署在會見完結後，無讀一遍會記內容給疑犯聽(只讓他自己閱讀一遍)或雖有覆讀，但覆讀時又無留意錯漏。有警員未提供會記副本，便進行另一次會面或在會記中遺漏了一些技術性的字句(雖然有關的招認就清楚記錄)，或內容中出現一些文法上的問題，明顯不通順等等。但經小心考慮後，本席認為及裁定這些違反只是輕微的違反，並無影嚮任何自願性/呈堂性；
(f)本席已小心考慮以上証供分野的問題會否影響証人本身的証供或其他證人的証供或控方的案情，或幫助到辯方的案情等等。答案全是“否”。
26.PW1至PW7就特別事項上的証供不為強勁的盤問所動。經小心觀察他們作供時的神情和動態並經小心考慮後，本席認為及裁定他們7位在特別事項上都是誠實、可靠的証人，本席裁定他們供稱關於特別事項上的均是事實。
27.本席裁定，所有有關爭議的會記和現場的招認，均為有關被告自願進行及講出，控方已毫無合理疑點地舉証成功其自願性。但雖如此，關於聲稱現場招認(及其書面補錄)，經小心考慮後，本席在中段已裁定在警誡前的招認不應呈堂。雖警方有權向疑人進行一些基本調查，進而考慮需否採取進一步的行動。關於這些突然和較大型行動中，在現場進行的基本/初步調查，警方可能不會施行警誡。雖這樣的做法是可以理解，但其警誡前之招認的確不應呈堂。有關的對話/招認，因未受警誡，為確保被告的公平和尊重他們的緘默權利，的確不應交由陪審團考慮。因此，本席在中段已裁定所有警誡前的聲稱招認不被接納呈堂。那就是說，警誡前的招認雖是全自願的，但本席會運用最終的酌情權摒除之。當然本席留意到，某警誡後的問題涉及警誡前的招認，但經小心考慮後，本席裁定及後的問答，是有關被告自願，在警誡後進行的。其警誡後，還選擇答/續答的決定，必受法庭的尊重。
28.本席裁定，所有聲稱在現場在警誡前的口頭招認，均被摒除，不能呈堂。而有關的補錄即D5的會記內提及以上的警誡前的招認，亦不能呈堂。D5以上摒除的招認或其他被告已摒除的招認與其餘會記內容是否太連接/緊湊的問題，本席已小心孝慮過。本席小心考慮，以上摒除的証據，對剩餘的部份或剩餘的會記，有無任何影響。答案是：完全無。
29.以上就是本席應該運用最後酌情權去排除的証據，沒有其它。所有有關臨時証物被列為正式証物。控方要遮蔽P39的部份內容(即補錄警誡前的招認)。當然以上獲呈堂的証據的比重等等的問題還要容後處理。
30.本席亦巳考慮了RvVuDucHoaMA1443/90案例的內容。在案情上，那案和本案有明顯的分別(那案會面8個小時，本案4小時)(distinguishable)。無論如何，那案並不是指所有午夜12時後的會記都不能接納呈堂。那案的內容只是重複既有的招認自願性/呈堂性/不公平等等的法律原則。經小心考慮後，本席裁定那案的內容全無影響以上証據的自願性/呈堂性。以上採納的証據更絕不應該因那案摒除。」
16.從上面的節錄可見，裁判官甚至沒有把各名被告的情況分開，相反就是堆在一起，別人根本無法得知他哪個觀察在針對哪人的哪點而作出。結果，我亦無法肯定他曾處理上面提到的疑問。
17.常言道，警誡供詞是否入證，一般應為一審法院所裁決，，，要給的理由也無須太過詳細，別級法庭更不應胡亂干預。然而，本案裁判官的處理方法，實在過於粗疏，不能不視作例外，這是我的裁決。
18.最後，證物P28的入證既出了問題，那麼據稱發生過的口頭招認又如何答案是，裁判官從來沒有裁決過。(他書面判詞所指，被酌情剔除的是「警誡前」的口頭招認，應該不包括上訴人的情況，但那只是我的推斷。)
19.總括而言，上訴人的定罪，完全依賴他在警誡下的一個或多個陳述，但由於種種問題，它們的入證實在有欠安全穩妥，所以有關的定罪亦無法維持。
20.相反，上訴人在作供時自認控罪(1)的毒品是自用的，所以控罪(1)應改判為「管有危險藥物」罪成立，控罪(3)則應完全撤銷。
針對判刑的上訴
21.由於以上的判決，針對判刑的上訴實在再沒意義。
22.不過，控罪(1)既改判為「管有危險藥物」罪成立，而上訴人亦已服刑達18個月，我因此決定把控罪(1)削減為一可令他即時獲釋的刑期，與控罪(2)的刑期同期執行。換言之，上訴人可即時開釋出獄。
(彭偉昌)
高等法院原訟法庭暫委法官
控方：由律政司高級政府律師梁卓然代表香港特別行政區
辯方(定罪)：由法律援助署委託卓黃紀律師行轉聘楊若全大律師代表被告人
辯方(減刑)：無律師代表，親自出庭
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