海南省海南中级人民法院
民事判决书
(2000)海南经初字第X号
原告(反诉被告)海南双成金属结构制品有限公司，住所地琼山市桂林洋工业开发区。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人张孝民，海南中邦律师事务所律师。
被告(反诉原告)海南新大洲摩托车股份有限公司，住所地琼山市桂林洋工业开发区。
法定代表人韩某某，董事长。
委托代理人赵剑发，海南国星律师事务所律师。
委托代理人姜某某，该公司会计。
原告(反诉被告)海南双成金属结构制品有限公司(以下简称双成公司)与被告(反诉原告)海南新大洲摩托车股份有限公司(以下简称新大洲股份公司)承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人王某某、委托代理人张孝民，被告委托代理人赵剑发、姜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告(反诉被告)双成公司诉称，1998年5月13日和7月21日被告下属的海南新大洲摩托车配套公司(以下简称配套公司)与原告签订《试制协议》，委托原告为被告试制新大洲摩托车配套产品（略）、（略）－11、（略）－5、（略）、（略）－E五种型号油箱。该协议约定试制期间的各种费用由原告承担，试制经被告检验合格后，方可签订正式供货合同。原告依约交付了上述五种型号的试制件，被告签发了四种型号油箱即：（略）－E、80T、125－5、175试制合格认证结论单。四种型号开发费用达141．1万元。1998年10月17日，双方签订（略）－5油箱《配套合同》，约定98年10月至12月，被告向原告定作该型号油箱300件，为确保原告对试制开发费的补偿，双方还特别约定生产1000件、5000件、（略）件后应向下调整的价格，该合同延期至1999年下半年履行，被告向原告定作油箱1000件。1999年3月20日，双方签订（略）油箱《订购合同》，约定：1999年3月至6月，被告向原告定作（略）油箱3000件，并约定单价以及定作2．5万套后向下调整的价格。同年5月22日，双方再次签订《供货协议书》，约定被告于1999年12月31日前至少购进原告（略）油箱2．5万只，并另行签订了油箱体喷漆价合同。自1999年3月至10月，被告仅向原告定做（略）油箱总计（略）件，平均每月1250件，要货数量仅为合同约定数量的40％，并拖欠部分货款。
1999年11月1日，被告要求原告将（略）油箱价降至100元／件。如原告不降价即下一个大计划单要求原告11、12月份供货1．5万只油箱，如供不了货，原合同就废止。当日下午被告发一个编号为（略）的订单，要求在11月25日前供货7500件，当日原告发函被告，要求双方协商解决问题，被告至11月12日才回函，尔后原告又去函提出订单不明确，但被告至原告诉讼前亦未将订单“不具体”之处做明确举动，也再未下达12月份要货单，实际上解除了1999年5月22日的供货协议书。
原告认为，被告委托原告试制开发新大洲摩托车油箱并由原告承担全部试制开发费用及风险，但在试制成功并经被告认证合格后，被告并未按试制协议约定与原告签订油箱供货协议或虽已签订油箱供货协议但又采取减少要货数量的方式使已签的供货协议不能全部履行，致使原告的试制研发费用不能收回。而被告却占有了试制开发利益。双方所签的（略）油箱供货协议书和（略）－5油箱配套合同依法成立，被告不按合同约定履行要货（略）油箱（略）件和（略）－5油箱（略）件的义务，不支付油箱货款，对此被告应承担违约责任并赔偿原告的经济损失包括全部履行后可获得利益。故原告请求：1、判令被告赔偿试制模具费用损失（略）．95元；2、判令被告支付货款总计（略）元；3、判令被告按（略）油箱未履行部分货款的30％支付违约金计（略）．20元；4、判令被告赔偿超过违约金部分的经济损失（略）．46元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告(反诉原告)海南新大洲摩托车股份有限公司辩称：1、原告要求我公司赔偿其试制开发的四种型号摩托车汽油箱费用损失141万元不能成立。因为《试制协议》效力仅及于试制开发阶段，原告试制的产品合格是我公司可以同其签订供货合同的前提条件，而非我公司必须与其签订供货合同。该协议并无必须签订供货合同的意思表示，双方也从未对试制产品供货合同的签订事项作出约定，试制期间的各期费用按约定由乙方承担，因此我公司无需必须与原告签订供货合同。另一方面，原告从未向我公司提出就125T－E，80T两种型号签订供货合同，同时原告试制的该两种型号的汽油箱产品未被我公司认证合格。2、我公司并未欠原告（略）油箱货款。原告诉称我公司未履行合同义务，未订购（略）油箱（略）个、（略）－5油箱9000个与事实不符。我公司从未向原告发出过（略）油箱暂停生产的通知。我公司99年11月和12月份订单完全是为了履行供货合同；油箱编码（略）完全可确认是毛坯油箱，并没有不清楚之处，白坯所需生产时间少，并未超出原告生产能力，不存在何恶意。3、原告在我公司99年1月1日下达订单的第16天，则与天津唐弘机械公司签订合同出售了为我公司生产油箱的厂房设备，原告一直不具备（略）、（略）－5型油箱在海南的生产能力，已在先构成根本性违约。其次我公司未与原告签订过（略）－5油箱数量1万个的合同或下达该数量的订单。另外，原告还要求我公司赔偿原告设备损失无法律依据，无法接受。
综上，被告认为：我公司没有违约，不存在原告所说的实际解除（略）油箱供货协议的事实，亦未占有其试制开发利益。相反违约的是原告，我公司不应赔偿其任何损失，请求依法驳回其诉讼请求。同时提起反诉请求，因反诉被告有（略）只油箱未交付，应承担违约责任。故请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金135万元(计算方法135万元＝（略）×300×30％)。
经审理查明：1998年5月13日和7月21日，被告海南新大洲摩托车股份有限公司以其所属的配套公司的名义与原告签订二份《试制协议书》，被告委托原告为被告试制新大洲摩托车配套产品：（略）、（略）－11、（略）－5、（略）、（略）－E五种型号油箱。该协议规定：本试制协议仅适用于新大洲配套公司配套产品的试制开发阶段，乙方(原告)应在设备、工艺、工装、模具的保证下进行试制生产。试制期间的各项费用，应由乙方承担。试件经甲方(即被告)检验合格后，方可签订正式供货合同。协议签订后，原告委托江苏省武进市宏全模具研究所对五种型号汽油箱进行模具开发，被告分别于1998年12月31日，1999年1月6日，2月4日，3月11日对原告交付的（略）－E，（略）、（略）－5、（略）四种型号的油箱试制件签发了“外协(自制)件技术认证结论单”，确认四种型号油箱试制件合格。1998年10月17日，原告按照配套公司提供的格式合同与被告签订（略）－5油箱《配套合同》，约定1998年10月至12月，被告向原告定作（略）－5油箱300件，单价为230／件，并注：(1)此油箱含烤漆，不含油箱盖；(2)生产1000件后，单价下降5元，即单价为225元；(3)生产5000件后，单价下调10元，即215元／件；(4)生产（略）件后，单价调整为160元。合同第六条还规定：本合同中供货数量仅供参考，具体供货数量按甲方(被告)每月书面调度计划执行。该合同的其它条款还对产品的技术标准，包装、运输、结算以及双方的责任和义务等作了约定。合同签订后延期至1999年下半年才开始履行，被告共向原告定作了油箱1260件。
1999年3月20日，原告根据被告提供的格式合同，双方就（略）汽油箱签订了《海南新大洲摩托车配套公司订货合同》。合同约定：1999年3月至同年6月，被告向原告定作（略）油箱3000件，物料编码为（略），单价每件300元，并注明：此价格不含喷漆价，2．5万套后，降至250元／套。合同第二条产品技术标准(质量要求)及验收方法中规定了乙方(原告)须对自己的产品质量实行“三包”，保证产品使用一年或装车行驶（略）无质量问题。第四条规定：乙方(原告)愿意预交质量保证金50万元，该款用初期的供货冲抵，合同停止半年后返还质量保证金50％，一年后返还剩余金额。合同的其它条款还对包装要求及费用、交货地点及运费、结算方式以及双方的权利，义务等作了规定。至1999年6月，原告向被告供货（略）毛坯油箱2903件，成品油箱315件。1999年5月22日，双方就（略）油箱再次签订《供货协议书》，该协议约定，就（略）摩托车油箱(图号（略）)供货事宜，达成如下协议：1、甲方(被告)承诺1999年12月31日前至少购进乙方(原告)油箱(包括磷化毛坯和乙方喷漆成品)共贰万伍仟只。2、验收方法：甲方品检部派人到乙方现场检验，出具检验合格证后由乙方送入甲方仓库。3、……并于1999年12月31日前提供合格油箱一万只(其中纯毛坯5000只、喷漆成品3000只、磷化毛坯2000只)，检验合格后，超出质量保证金部分甲方付清全部货款。协议第7条这规定：乙方在9月1日前完成油箱毛坯在海南桂林洋工厂生产能力，9月1日后所有油箱毛坯制造在乙方的海南桂林洋工厂完成。第8条规定：乙方若在12月3日前无法足量提供合格油箱，将按缺一赔二的方式进行赔偿。第9条……乙方若不能满足质或量，甲方有权从（略）只中扣除所缺数量，并按缺一赔二执行处罚。未尽事宜双方另行协商，合同有效期至1999年12月31日。1999年6月26日，双方就（略）油箱体喷漆价及前挡泥板喷漆价签订了《海南新大洲摩托车配套公司订货合同》(格式合同)，名称为油箱体(喷漆价)，前挡泥板(喷漆价)，物料编码分别为（略）．01、05、06、OE，（略）；单价分别为122元和22元，数量均为6000件，有效期间自1999年7月至同年12月，合同的其它条款与双方签订的其它格式合同相一致。
以上合同签订后，原告根据被告的定作要求和按月下达的计划组织生产，自1999年3月签订合同后至1999年10月，原告共生产（略）油箱（略）件，其中毛坯油箱7166件，成品油箱3733件，由于质量问题，被告退回原告成品油箱467件，原告以废换好补给毛坯油箱133件，尚有363件成品油箱尚未补换。上述油箱均已经被告验收合格入库，开具了发票。
1999年10月19日，被告向原告下达《11月份配套件供货进度计划》，该月计划数为（略）成品油箱1600件，毛坯400件，前挡泥板1600件。并注明颜色比例为：红10％、蓝50％、银灰40％。10月23日，原告又接到被告采供部通知，内容为：“接通知，本月尚需下列175油箱：1、175油箱挡泥板(蓝)120套，2、175油箱及挡泥板(红)50套，另：10月、11月份原订计划取消”。1999年11月1日，原告再次接到被告重新下达的《11月份配套件供货进度计划单》。订单号为（略），配套零部件编号为（略）。名称为汽油箱，本月计划数为7500，11月15日前供货数4000，25日前供货数3500，并注明：请在2个工作日内签字盖章返回意见，否则视为放弃，定单同时作废，我公司将另行调整计划。接单当日，原告发出《关于新大洲（略）号“订单”有关问题的复函》(双成第（略）号)，基本内容为：双方上午协商原《供货协议书》履行中的问题，被告提出要将油箱价格降到100元／个，原告不同意，被告经理则称如不降价，被告下一个大计划单要求11、12月份要货1．5万只油箱，如供不了货原合同就废止。下午则收到11月份生产7500个油箱订单，而此前，原告已收到暂停11、12月（略）油箱(民用车)的生产通知。原告在复函中认为“（略）号号订单是虚假订单。贵公司以发虚假订单的方式，欲达到解除合同之目的”，希望双方能在公平合理的基础上协商解决问题。被告收函后，至1999年11月12日回。函称：一、贵公司复函称“刘总经理提出要将油箱价格由300元／个压到100元／个”，与事实不符。实际情况是，刘部长提出：“油箱价格在100元成本半价的基础上，加贵司前期已发生的开发费、模具费、再加合理利润”。这个提法在双方会谈中反复重申了三次，贵司断章取义……；二、我公司从未向贵公司发出关于暂停11、12月份（略）油箱(民用车)的通知，被告还在该函中重申双方于1999年5月22日签订的《供货协议书》和（略）号订单有效，被告将严格履行，并保留追究原告违约责任的权利。1999年11月16日原告又复函被告，重申第一个函件中关于降价事实和暂停生产通知的真实性，并在函件第三项中指出：贵我双方1999年5月22日签订的《供货协议书》约定贵公司自协议签订之日至99年12月31日前至少购进我公司生产的油箱（略）只，平均每月4000只。但至99年10月31日的6个月期间，贵公司仅购进1万只，仅占（略）只的40％。而贵公司11月1日（略）号订单，却要我公司在11月25日前即25天内交付油箱7500只，占《供货协议书》订单总数30％，这显属恶意。同时（略）号订单既未明确是要成品，还是要毛坯，也未明确油箱颜色及比例。显属不能执行的订单。该订单是否虚假，自有公断。复函第四项原告向被告提出建议，要求被告接受已验收合格的货物和付清货款后，即可下达11月20日以后至12月31日前的要货订单，数量不宜超过5000只，余下的应在明年1月、2月、3月份平均供货为宜。被告收函后于1999年11月20日再次复函给原告，该函第一项指出：“鉴于合同中油箱价格的规定对我方显失公平，我司为此曾与贵方协商，希望双方能将原合同作些变更，对油箱重新确定一个合理的，双方都能接受的价格，由于没有取得贵方同意，虽然原合同价格对我方极为不利，我方仍同意按原合同继续履行，……。”该函第二项指出：“此订单也是应贵方要求，按合同规定下达的。按合同如果我方不能在12月31日前向贵方购进（略）只油箱，那么不完全履行合同的违约责任我方是承担不起的，这种严格履行合同而下的订单何来恶意。至于下达的订单不具体。双方可以进一步去明确。此外，按双方的《供货协议》，贵方从5月20日至6月30日可以供货（略）只，以这样的标准来看，25天7500只的任务也不能算多，况且《供货协议》中也没有规定每次订单的限额”。被告还在第三项中认为尚欠货款数额没有超出双方约定的质保金范围，目前尚无付款义务。
另查：原告所生产的（略）、（略）－5油箱，其油箱壳体生产是由案外人天津市唐弘机械有限公司(以下简称唐弘公司)根据原告提供的该二种型号模具在天津生产，再运回海南，由原告在其海南桂林洋工厂所在地完成其它加工程序，其次，1999年11月16日，原告与唐弘公司签订一份《买卖合同》和二份《补充协议》，原告将其所有的位于海南桂林洋的厂房，械械设备出售给唐弘公司，但对（略）和（略）－5型摩托车油箱模具二套，原告仍保留所有权，模具仍存放在唐弘公司。双方还约定，原告如有油箱加工业务，可向唐弘公司提请有偿加工。签订合同当日，原告收到唐弘公司于1999年11月12日开出的二百万元的银行汇票。11月17日，原告与唐弘公司对原告的经营场所达成移交“协议书”，原告就此迁出工厂，至1999年11月29日，唐弘公司又分四次付款给原告计（略）元。
由于双方就11月1日订单未能达成一致，因此发生纠纷。1999年12月10日，原告诉至法院。1999年12月13日，被告又向原告下达12月1日至12月31日配套件供货进度计划，订单号为（略），配套件编码、名称与11月初订单一致，供货数量为（略），其中12月18日前要求数量5000，12月28日前要求数量6000，并注：本供货计划收到后请于2日内签字确认返回意见，否则视为放弃。
在案件审理中，原、被告对双方往来的货物，货款进行了多次对帐，具体情况如下：1、被告实收原告货物款总额为4304，447．20元。加上双方往来其它款项，被告应付原告款为4，336，551．40元。被告实际付款给原告为3，551，600元，原告让利认可被告付款金额为（略）元；2、双方往来业务中，原告尚欠被告材料款112，610．93元，被告尚需扣原告三包件索赔款5148元，应予冲抵货款；3、原告从被告处所领材料中，现库存被告摩托车上的标识大贴花614套，价值（略）．80元，英文小贴花320套，价值3200元，二项合计为（略）．80元；4、被告已退回原告不合格产品（略）成品油箱467个，原告已补送113个毛坯油箱，尚欠354个成品油箱。同时被告提出尚有新的库存质废品需退回扣款，其中175前档泥板16件，单价22元，175成品油箱21件，125－5油箱9件，单价225元。另有市场上退回原告生产的175成品油箱43件，据此，被告提出有质量问题的产品共计有（略）成品油箱418件，（略）毛坯油箱16件，（略）－5油箱9件，175前挡泥板16件，被告要求从其尚欠原告的货款中扣款，原告则要求以废换好并对库存质废品和市场退回的产品的质量问题只同意承担部分质量责任。
又查：海南新大洲摩托车配套公司系被告的一个分支机构，不具备独立的企业法人资格。
以上事实有原被告签订的协议，合同书，订单，双方往来的函件，对帐以及本院的询问，勘验以及开庭笔录等证据证明。
本院认为：原告与被告下属公司所签订的二份《试制协议书》、（略）－5《配套合同》、（略）《订货合同》、（略）油箱体和前挡泥板的喷漆价《订货合同》，五份合同的内容均未违反法律、法规的规定，双方意思表示真实，合同有效。在合同的履行过程中，原告已按二份试制协议书开发了四种型号的油箱试制件，对其中二种型号（略）、（略）－5油箱，双方签订了供货合同，其余二个型号，原告未要求签订供货合同。对于（略）－5《配套合同》，合同约定数额300件，实际履行1260件，对于（略）毛坯油箱数量3000件的《供货合同》，原告已按被告的要求于6月份前供货3000件，因此双方均已按合同的约定履行了各自的义务。对于喷漆单价，双方均按合同价格履行。原、被告于1999年5月22日签订的（略）《供货协议书》，除协议第8条、第9条约定如乙方(原告)不能提供足量合格油箱，按缺一赔二执行处罚，该条款所约定的违约金比例过高，违反法律规定应认定无效外，协议的其它内容均符合法律、法规规定，应认定有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。但在协议的履行过程中，被告并未全部按照协议约定的数量和总体进度履行订货义务，且双方在履行合同中已形成一种交易习惯，即原告生产油箱的进度与数量都由被告每月向原告下达其所需油箱的数量、颜色等配套件订单或由被告直接将其生产月计划下达给原告，原告则根据被告的上述要求进行生产，然后由被告验收合格后入库。至1999年10月，原告均按被告下达的定作任务，累计完成生产（略）油箱（略）件。双方尚未履行的（略）件，虽然被告于1999年11月1日和1999年12月13日分别下达7500件和（略）件二份订单，但两份订单均未明确生产毛坯油箱或成品油箱，原告发函提出订单有不明确之处，被告虽承认订单不具体，但被告始终要求原告按双方认可的不具体订单履行义务，双方始终未就尚未履行部分达成一致，因而11月份和12月份的二份订单属无法执行的订单，原告无法依照二份不明确的订单组织生产。其次二份订单的数量和所要求的生产时间也有违双方的交易习惯，致使合同的目的难以实现。被告于10月19日曾下达的11月计划仅生产2000件，且于10月23日已通知取消，而11月1日下达的计划，要求28天内生产7500件（略）油箱，被告未给予原告合理的时间组织生产，因此造成《供货协议书》履行数量未达到协议约定之数量的违约责任是被告下达不具体和不合理订单所致，被告应承担尚未履行部分的违约责任。（略）油箱尚未履行部分货款总计5，604，874元，原告要求被告按该未履行部分货款支付法定违约金有理，本院予以支持。鉴于双方未约定具体的支付比例，本院按法定违约金比例中的15％计付，被告应支付原告违约金840，243元。其次被告尚欠原告货款617，371．40元，但被告应扣原告材料款（略）．93元(不含原告库存大小贴花款（略）．80元)，应扣“三包件”款5148元，扣不合格前挡泥板16件352元和113个毛坯油箱与成品油箱差价款（略）元，四项合计被告应扣原告货款118，136．93元，故被告实际尚欠原告货款499，234．47元，被告应如数支付。至于被告已退回给原告的不合格油箱以及诉讼中提出的库存质废品和“三包件”退货的成品油箱等，被告要求原告承担部分质量责任并扣减部分货款，考虑到双方合同约定由原告承担产品“三包”的质量责任以及双方约定的“以废换好”原则，因此上述产品应由原告承担“以废换好”的质量责任。原告库存的大小贴花，系被告产品的商标标识，原告应予退还给被告。鉴于1999年5月22日的《供货协议书》期限已于1999年12月31日届满，该协议尚未履行部分因而已实际终止。对于原告提出的其它诉讼请求：(1)要求被告赔偿开发模具费用损失1，411，826．00元，因双方约定模具开发费用由原告自行承担，且合同已履行，故该项请求本院不予支持；(2)要求判令赔偿超过违约金部分的经济损失1，733，027．40元，具体损失是主张赔偿原告出卖厂房、机械设备的损失和（略）油箱未履行部分的利润损失，因厂房、设备是衡量承揽方是否具备履约能力的必备条件，因此请求该损失于法无据。对于未履行部分的利润损失，原告已请求了违约金，再就该部分请求利润损失，无法无据，本院不予支持。被告反诉要求原告承担（略）油箱未履行部分的违约责任，承担违约金135万元，因违约责任系被告造成，故对被告的反诉请求本院亦不予支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十二条、二百六十三条、《加工承揽合同条例》第二十二条第二项之规定，判决如下：
一、被告海南新大洲摩托车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠货款（略）．47元给原告海南双成金属结构制品有限公司，逾期则加倍支付迟延履行期间债务利息；
二、原告海南双成金属结构制品有限公司应于本判决法律效力之日起十日内退还给被告海南新大洲摩托车股份有限公司大贴花614套，英文小贴花320套；
三、被告海南新大洲摩托车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将质废品（略）成品油箱64件、毛坯油箱16件，（略）－5油箱9件退还给原告海南双成金属结构制品有限公司；
四、原告海南双成金属结构制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内按被告海南新大洲摩托车股份有限公司退回的型号、颜色提供合格的（略）成品油箱418件，毛坯油箱16件，（略）－5油箱9件换给被告；
五、被告海南新大洲摩托车股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告海南双成金属结构制品有限公司违约金（略）元，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息；
六、驳回原告海南双成金属结构制品有限公司的其它诉讼请求；
七、驳回被告海南新大洲摩托车股份有限公司的反诉请求。
一审案件受理费（略）元，由原告承担（略）元，由被告承担（略）元，反诉费（略）元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长黄守冠
审判员陈海燕
审判员蔡大武
二○○○年十月十六日
书记员邓竣海
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