广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2002)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人江丹，广东金舵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国建设银行顺德市支行(以下称顺德建行)，住所地顺德市大良区X路X号。
负责人欧某，行长。
诉讼代理人陈文清，系该行法律部职员。
诉讼代理人吴鹏驹，系该行法律部职员。
原审被告梁某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告吕某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
诉讼代理人黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告顺德市大良区嘉正贸易有限公司(以下简称嘉正贸易公司)，住所地顺德市大良区X路X号之103铺。
法定代表人黄某某。
原审被告顺德市大良区X村民委员会(以下简称五沙村委员)，住所地顺德市大良五沙。
法定代表人彭某某。
诉讼代理人周启祥，X年X月X日出生，汉族，住顺德市德胜区X村管理区六队。
上诉人黄某某因借款合同纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院查明：1996年2月16日，顺德市联盛企业发展公司(以下简称联盛公司)与顺德建行签订编号为96年建字第X号借款合同，约定向顺德建行借款17万元，期限至1997年4月10日，月利率9.24‰。合同并约定，在联盛公司发生足以影响其偿债能力或缺乏偿债诚意的行为时，顺德建行有权从联盛公司帐户中直接扣收。吕某自愿以其所有的，位于大良区中区X村八座X号地下之二的房地产对上述债务承担抵押担保责任，并与顺德建行签订了抵押合同，办理了抵押登记手续。合同签订后，顺德建行按约发放了贷款。借款借据记载的放款帐户为（略），结算帐号为（略）。但借款期限届满后，联盛公司从未偿还过借款本金，且从2001年5月21日开始欠息。2001年3月12日，经顺德建行催收，联盛公司在催收回执上签名盖章，确认欠款事实并承诺尽快还款，吕某也作为连带责任保证人在催收回执上签名，但欠款至今仍未归还。顺德建行遂于2002年2月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、嘉正贸易公司、黄某某、梁某某、五沙村委会偿还借款本金17万元及逾期利息；二、吕某对上述债务承担连带责任；三、吕某以其位于大良区中区X村八座X号地下之二的房地产对上述债务承担抵押担保责任。
另查明，联盛公司是由黄某某挂靠五沙村委会开办的企业，2001年6月22日联盛公司因企业转制而申请注销，五沙村委会也向工商登记机关出具证明同意该公司注销。2001年7月13日，五沙村委会(甲方)与黄某某、梁某某(乙方)签订《解除企业挂靠关系合同》约定，合同签订后，由乙方为股东，以挂靠企业联盛公司的资产或重新投资组建嘉正贸易公司继续经营，乙方愿以嘉正贸易公司所有的资产及个人所有的资产承担挂靠企业挂靠甲方经营期间发生的一切债务的清偿责任。签订《解除企业挂靠关系合同》后，黄某某、梁某某于2001年12月4日注册成立嘉正贸易公司，股东为黄某某、梁某某。
再查明，1996年2月16日，联盛公司与顺德建行签订编号为96年建字第X号借款合同，约定向顺德建行借款70万元，期限至1996年12月28日，月利率12.06%。同日，联盛公司还与顺德建行签订96建字第X号抵押合同，约定以其购买的抵押物清单所列房地产对上述借款提供抵押担保，但未进行抵押登记。合同签订后，顺德建行按约定发放了贷款。借款借据记载的放款帐号为（略），结算帐号为（略）。借款期限结满后，联盛公司未能依约偿还借款本金及支付利息。1997年12月22日、1997年12月23日，联盛公司先后分别将款项（略）元、（略）元划入其在顺德建行开设的（略）帐户。其中，（略）元为支付96年建字第X号借款合同的借款利息，（略）元为支付96年建字第X号借款合同的借款本息。
案经原审法院审理认为：顺德建行与联盛公司签订的借款合同合法有效，应受法律保护。联盛公司收取顺德建行发放的贷款后，借款期限届满却没有履行还款义务，已属违约，应承担向顺德建行清还借款及支付逾期贷款利息的责任。联盛公司因转制而被注销，黄某某、梁某某与五沙村委会签订《解除企业挂靠关系合同》时约定，原联盛公司的债务由其二人与嘉正贸易公司负责清偿，嘉正贸易公司的股东亦是黄某某、梁某某二人，故黄某某、梁某某及嘉正贸易公司应对原联盛公司欠顺德建行的借款承担清偿责任。五沙村委会向工商登记机关证明联盛公司的债权债务已处理完毕，并同意联盛公司注销，损害了债权人的利益，故五沙村委会应对原联盛公司欠顺德建行的借款承担清偿责任。吕某以其座落于大良区中区X村八座X号地下之二房屋向顺德建行提供抵押担保的意思表示真实，并对抵押物办理抵押登记，吕某与顺德建行签订的抵押合同已生效，吕某应以抵押的房屋对原联盛公司欠顺德建行的借款承担抵押担保责任。嘉正贸易公司是黄某某、梁某某接受联盛公司财产后成立的公司，黄、梁某人在与五沙村委会签订《解除企业挂靠关系合同》时承诺原联盛公司的债务由其二人及嘉正贸易公司清偿，故嘉正贸易公司与梁某某提出与本案无关的答辩理由不成立。黄某某、吕某提出已于1998年3月20日将21万多元存入联盛公司贷款帐号(（略）)偿还17万元的贷款本息，但不能举证证实，且其二人于2001年3月12日在顺德建行发出的《催还到期贷款通知书》上签名确认欠款，故对黄某某、吕某提出已偿还17万元贷款本息的答辩理由，因不能举证证明，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，判决：一、顺德市大良区嘉正贸易有限公司、黄某某、梁某某、顺德市大良区X村民委员会应于本判决生效之日起十日内向中国建设银行顺德市支行清还借款（略）元及利息(从2001年5月21日至判决确定的付款之日止，按月利率6.3%计算)。二、中国建设银行顺德市支行有权以吕某用作抵押担保的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回中国建设银行顺德市支行的其他诉讼请求。本案受理费5070元，由嘉正贸易公司、黄某某、梁某某、五沙村委会负担。
上诉人黄某某不服原审判决上诉称：联盛公司已还清向顺德建行借取的17万元贷款本息，不存在拖欠。黄某某在一审中曾提出，贷款的抵押担保人吕某将21万多元存入联盛公司的贷款帐号用于偿还贷款本息。因联盛公司搬迁，黄某某在一审中实在找不到划款的凭证，但顺德建行大良办主任刘辉和高伟南可证实收款情况。因黄某某无法调取上述二人证言，申请一审法院调取，但一审法院没有调取，对顺德建行收取联盛公司21万多元的事实不予认定。黄某某现找到21万多元的划款凭证，其中（略）元于1997年12月22日划入联盛公司（略）号帐号(即一审双方均认可的17万元的贷款帐号)，用于偿还17万借款的本金及余息。另3万元划入联盛公司（略）号帐号用于偿还另一笔贷款的本息。在黄某某清还所有本息之后，顺德建行仍不断在黄某某的帐户中扣利息，获取不当得利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)款及第四十三条第(二)款的规定，请求二审法院对这些划款凭证予以质证认定，并据此认定联盛公司已清还17万元的全部本息的事实，依法撤销广东省顺德市人民法院(2002)顺法经初字第（略）号民事判决，作出公正判决。
上诉人黄某某在二审期间提供的新证据有：1、中国建设银行(营业部)261其他资金存款明细帐帐号（略）、（略）各一份；2、中国建设银行特种转帐借方凭证一份；3、中国农业银行进帐单一份。
被上诉人顺德建行口头答辩称：1996年9月10日顺德建行借给联盛公司的贷款，黄某某上诉称已归还本金及利息不是事实，该笔借款的本金及从2001年5月21日开始的逾期利息至今未归还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顺德建行在二审期间没有提供新的证据。
原审被告梁某某答辩称：一、一审时顺德建行提供的“解除企业挂靠关系合同”是一份无效的合同。“解除企业挂靠关系合同”的合同双方分别为五沙村委会、嘉正贸易公司，合同的签定时间为2001年7月11日，但嘉正贸易公司于2001年12月4日才成立，也就是说“解除企业挂靠关系合同”签定的时候嘉正贸易公司并不存在。依据《中华人民共和国民法通则》第36条第2款的规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”“解除企业挂靠关系合同”的合同主体之一是一个没有民事权利能力和民事行为能力的尚未成立的法人。根据无民事行为能力人实施的民事行为无效的规则，“解除企业挂靠关系合同”因合同主体不合法而无效。嘉正贸易公司成立以后，也从未在“解除企业挂靠关系合同”上盖章予以追认。作为合同一方的嘉正贸易公司不在合同上盖章，合同本身也不可能生效。二、联盛公司经营期间的全部债权、债务，应全部由上诉人黄某某个人承担，梁某某不应对这些债务承担任何清偿责任。“解除企业挂靠关系合同”是一份无效的合同，顺德建行依据此份合同要求梁某某对联盛公司经营期间所贷款项承担清偿义务是错误的。更何况，“解除企业挂靠关系合同”第一条五沙村委会和黄某某都明确联盛公司是黄某某在一九九三年七月十日挂靠甲方，领取了集体性质的营业执照进行经营的企业。该企业虽然登记为集体企业，但实为黄某某投资、经营的挂靠企业。挂靠企业的全部财产归黄某某所有，经营生产的一切经济法律责任及债权债务等均由黄某某享有和承担。从顺德建行在一审提供的证据六——“确认书”中我们也可以看到，联盛公司虽挂名为集体企业，但实质上是个人挂靠企业，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第49条：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”的规定，联盛公司经营期间所产生的全部债权、债务，应全部由上诉人黄某某个人承担。不论从法律的角度，还是从公平合理的角度，要求梁某某个人对联盛公司经营期间所产生的债务承担清偿责任都是错误的。综上所述，联盛公司经营期间产生的全部债务应由黄某某承担，顺德建行要求梁某某对联盛公司的借款进行清偿的诉讼请求不应被支持。请二审法院查清事实，改正一审判决中的错误。
原审被告梁某某在二审期间没有提供新的证据。
原审被告嘉正贸易公司答辩称：一、一审时顺德建行提供的“解除企业挂靠关系合同”是一份无效的合同。而且答辩人从未在该合同上盖章确认，合同条款不应适用于答辩人。“解除企业挂靠关系合同”的合同双方分别为五沙村委会与嘉正贸易公司，合同的签定时间为2001年7月11日，但嘉正贸易公司于2001年12月4日才成立，也就是说“解除企业挂靠关系合同”签定的时候嘉正贸易公司并不存在。依据《中华人民共和国民法通则》第36条第2款的规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”“解除企业挂靠关系合同”的合同主体之一是一个没有民事权利能力和民事行为能力的尚未成立的法人。根据无民事行为能力人实施的民事行为无效的规则，“解除企业挂靠关系合同”因合同主体不合法而无效。嘉正贸易公司成立以后，也从未在“解除企业挂靠关系合同”上盖章予以追认。作为合同一方的嘉正贸易公司不在合同上盖章，合同本身也不可能生效。并且，嘉正贸易公司不在合同上盖章确认，该合同条款也不应适用于嘉正贸易公司。二、联盛公司经营期间的全部债权、债务，应全部由上诉人黄某某个人承担，嘉正贸易公司不应对这些债务承担连带清偿责任。“解除企业挂靠关系合同”是一份无效的合同，顺德建行依据此份合同要求嘉正贸易公司对联盛公司经营期间所贷款项承担清偿义务是错误的。更何况，“解除企业挂靠关系合同”第一条五沙村委会和黄某某都明确联盛公司是黄某某在一九九三年七月十日挂靠甲方，领取了集体性质的营业执照进行经营的企业。该企业虽然登记为集体企业，但实为黄某某投资、经营的挂靠企业。挂靠企业的全部财产归黄某某所有，经营生产的一切经济法律责任及债权债务等均由黄某某享有和承担。从顺德建行在一审提供的证据六——“确认书”中我们也可以看到，联盛公司虽挂名为集体企业，但实质上是个人挂靠企业，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第49条：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”的规定，联盛公司经营期间所产生的全部债权、债务，应全部由上诉人黄某某个人承担。不论从法律的角度，还是从公平合理的角度，要求嘉正贸易公司对联盛公司经营期间所产生的债务承担连带清偿责任是错误的。三、嘉正贸易公司是2001年12月4日新成立的公司，并非仅由联盛公司更名而成，嘉正的股东除黄某某之外，还有一位股东梁某某。黄某某对联盛公司经营期间所产生的债务承担责任，应以黄某某在嘉正贸易公司处享有的股权为限，不能侵犯另一位股东梁某某的合法权益。综上所述，联盛公司经营期间产生的全部债务应由黄某某承担，顺德建行要求嘉正贸易公司对联盛公司的借款连带清偿的诉讼请求不应被支持。请二审法院查清事实，改正一审判决中的错误。
原审被告嘉正贸易公司在二审期间没有提供新的证据。
根据上述当事人的诉讼请求，结合一、二审当事人提供的证据，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：顺德建行与联盛公司签订的借款合同合法有效，应受法律保护。联盛公司收取顺德建行发放的贷款后，没有依时还款，已属违约，应承担向顺德建行清还借款及支付逾期贷款利息的责任。联盛公司因转制而被注销，黄某某、梁某某与五沙村委会签订《解除企业挂靠关系合同》时约定，原联盛公司的债务由其二人与嘉正贸易公司负责清偿，嘉正贸易公司的股东亦是黄某某梁某某二人，故黄某某、梁某某及嘉正贸易公司应对原联盛公司欠顺德建行的借款承担清偿责任。五沙村委会向工商登记机关证明联盛公司的债权债务已处理完毕，并同意联盛公司注销，损害了债权人的利益，故五沙村委会应对原联盛公司欠顺德建行的借款承担清偿责任。吕某以其座落在大良区中区X村八座X号地下之二房屋向顺德建行提供抵押担保的意思表示真实，并对抵押物办理抵押登记，吕某与顺德建行签订的抵押合同已生效，吕某应以抵押的房屋对原联盛公司欠顺德建行的借款承担抵押担保责任。嘉正贸易公司是黄某某、梁某某接受联盛公司财产后成立的公司，黄某某、梁某某在与五沙村委会签订《解除企业挂靠关系合同》时承诺原联盛公司的债务由其二人及嘉正贸易公司清偿，故嘉正贸易公司与梁某某提出与本案无关的答辩理由不成立，不予采纳。黄某某虽提供吕某于1997年12月23日将17万元划入联盛公司（略）号帐号的还款凭证，但不能提供证据证实吕某划款当时已与顺德建行明确约定为偿还17万元借款的本金。在联盛公司尚欠顺德建行另一笔借款本息情况下，顺德建行将吕某1997年12月23日划入联盛公司（略）号结算帐号的17万元作为联盛公司的款项扣偿放款帐号（略）的借款本息并无不妥。黄某某及吕某于2001年3月12日在顺德建行发出的催收到逾期共同款通知书上签名、盖章的行为也证实96年建字第X号借款合同的欠款情况。黄某某上诉主张顺德建行违规操作，理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5070元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长梁某
代理审判员卢海
代理审判员雷启忠
二○○三年三月十日
书记员邹佩怡
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