广东省高级人民法院
民事判决书
(2000)粤高法审监民再字第X号
抗诉机关:最高人民检察院
一审被告(二审上诉人):珠海经济特区天冠置业股份有限公司。地址:珠海市拱北九洲大道西金泉花园金惠阁一楼。
法定代表人:陈某某，董事长。
委托代理人:郭永昌，金律律师事务所律师。
一审原告(二审被上诉人):珠海经济特区华苑房产开发有限公司。地址:珠海市拱北九洲大道西金泉花园金利阁二楼。
法定代表人:谭某某，董事长。
委托代理人:贺海仁，广东非凡精诚律师事务所律师。
珠海经济特区天冠置业股份有限公司(下称天冠公司)与珠海经济特区华苑房产开发有限公司(下称华苑公司)合作开发房地产合同纠纷一案，原由珠海市中级人民法院于1998年7月20日作出(1997)珠民初字第X号民事判决，天冠公司不服，向本院提出上诉，本院于1998年11月9日作出(1998)粤法民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。最高人民检察院对本案提出抗诉，本院于2000年9月15日裁定对本案进行再审。
本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行再审。最高人民检察院委托广东省人民检察院检察员张和林出庭支持抗诉，天冠公司法定代表人陈某某，委托代理人郭永昌，华苑公司法定代表人谭某某，委托代理人贺海仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
珠海市中级人民法院一审认定:华苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发“金泉花园”工程合同》及《补充协议》实质是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，虽然未依法办理土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，部分楼宇已经建成，可认定上述合同及补充协议有效。合同及补充协议签订后，天冠公司未能按约定付款给华苑公司，也未能如期完成项目的建设，已构成违约，应承担违约责任。1996年8月9日的《洽商纪要》虽然是华苑公司的法定代表人以珠海经济特区昆仑实业公司名义与天冠公司商谈，但纪要处理的是华苑公司与天冠公司合作开发的金泉花园，华苑公司对该纪要的内容予以认可，故可认定该纪要是华苑公司与天冠公司之间的行为，是对上述合同及补充协议的变更，应为有效，对双方均有约束力。双方在洽商纪要中约定天冠公司对任选其中一个方案均予以认可，故华苑公司选择第三套方案即由天冠公司退出合作，由华苑公司单独开发金泉花园，符合纪要精神，且在庭审中天冠公司亦表示愿意将金泉花园综合楼交回华苑公司开发，故金泉花园可由华苑公司继续开发。另外，双方在纪要中对已建成的三栋住宅楼进行了作价和分配，故华苑公司诉请天冠公司在退出合作时根据天冠公司投入的资金结合分得的利益进行处理，也与《洽商纪要》精神相符，应予支持。天冠公司投入的资金经审核至1997年5月31日为（略）.39元。另外还有（略）元是与其他公司之间资金拆借所发生的利息，依法不能予以认定，但其实际支出的（略）元可据实认定为天冠公司的实际支出，故天冠公司实际投入的资金可认定为（略）.39元，天冠公司分得金泉花园作价8000万元的二栋住宅楼，故天冠公司应将差额部分退回给华苑公司，双方所分得楼字因对外销售而产生的税费由双方各自承担。由于金泉花园项目至今尚未结算，由此而与施工单位发生的尚未清结的债权债务由双方各负担50%。天冠公司退出后，住宅楼配套设施的完善由华苑公司自行解决。华苑公司请求天冠公司赔偿600万元的依据不足，不予支持。施工单位是否退出属另一法律关系，本案不宜一并处理。根据《民法通则》第五十四条、第五十七条、第八十八条、第一百零六条、第一百一十一条的规定，判决一)确认华苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及补充协议、《洽商纪要》有效；(二)解除华苑公司与天冠公司签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及补充协议，天冠公司退出合作；(三)金泉花园X号楼(金惠阁)、X号楼(金丰阁)归天冠公司所有，X号楼(金利阁)归华苑公司所有，该楼宇对外销售而产生的税费由所有人各自承担。金泉花园剩余项目由华苑公司继续开发并所有；(四)天冠公司应于判决生效之日起30日内退回华苑公司人民币（略）.61元；(五)因金泉花园项目而与施工单位发生的应付未付的工程款以及与该项目相关的合法的应付而未付的费用，由双方各负担50%；(六)驳回华苑公司的其他诉讼请求。
天冠公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院二审认定：华苑公司与天冠公司于1993年4月14日签订的《关于合作开发金泉花园工程的合同》及以后签订的补充协议，虽未办理合建和土地使用权变更登记手续，但双方已经实际履行了合同，部分楼宇已建成、销售，故上述合同及补充协议可确认为有效。1996年8月9日华苑公司法定代表人谭某某以昆仑公司总经理的名义与天冠公司法定代表人陈某某签订的《洽商纪要》，由于昆仑公司及谭某某均已得到华苑公司董事会授权与天冠公司洽商金泉花园事宜，且事后双方亦已开始履行该《洽商纪要》，故该《洽商纪要》应视为是双方真实意思表示，是对上述合同和补充协议的变更，应为有效。一审依照该《洽商纪要》对双方的合作关系进行处理是正确的，应予维持。上诉人天冠公司提出华苑公司在1996年10月16日才取得《国有土地使用证》，签订合作合同时有欺诈行为。华苑公司是于1996年10月16日才交清土地出让金，但《国土使用证》中记载的使用期限是从1992年8月开始，且在金泉花园建设期间有关部门预发给华苑公司用地许可证及预售商品房许可证，说明华苑公司已具备开发该地块的资格，天冠公司提出华苑公司在签约时有欺诈行为没有依据，本院不予支持。至于天冠公司提出至一审诉讼结束双方未办理合建及土地使用权变更登记手续，合同应为无效的问题。由于双方签订的《洽商纪要》已变更了原合作合同，华苑公司选择独自开发金泉花园的方案，实际上终止了原合作合同的履行，再办理有关合建的手续已没有必要。故天冠公司的该项上诉请求无理，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
最高人民检察院对本院判决提出抗诉认为:1、终审判决认定合作开发合同及补充协议虽未办理合建和土地使用权变更登记手续，但双方已实际履行了合同，部分楼宇已建成、销售，故所签合同及补充协议可确认为有效与事实不符。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)第18条的规定，本案中的合建合同及其补充协议应当认定为无效。2、终审判决以昆仑公司与天冠公司洽商金泉花园事宜已得到华苑公司董事会授权为由，认定双方达成的《洽商纪要》有效，系证据不足。3、终审判决认定华苑公司从1992年8月即取得金泉花园工程建设用地的土地使用权，且在金泉花园建设期间有关部门亦发给华苑公司用地许可证及预售商品房许可证，故天冠公司提出华苑公司在签约时有欺诈行为没有依据，与事实不符且与判决认定的事实自相矛盾。4、终审判决适用法律错误。本案应当在查明事实、分清责任的基础上，依照《解答》第45、46条“关于无效合同的处理问题”的规定进行处理。但终审判决按照《民法通则》关于有效合同的规定进行处理，显系适用法律错误。
本院经再审查明:1993年4月14日，华苑公司与天冠公司签订了一份《关于合作开发金泉花园工程的合同》，约定:双方合作开发位于珠海市九洲大道南侧、桂花北路东侧的金泉花园工程，华苑公司以已取得的土地使用权（略）.12平方米和前期投入的部分资金作为合作条件，华苑公司已对土地进行了开发，办理了部分手续，天冠公司以投入金泉花园所需的全部建设资金作为合作条件。合作后，所需办理的各种手续均以华苑公司名义进行，天冠公司以华苑公司名义负责对金泉花园工程进行发包、建设和管理。金泉花园建成后，华苑公司拥有（略）平方米的楼宇所有权，天冠公司拥有（略）平方米所有权。华苑公司在金泉花园中已投入（略）万元人民币的资金，天冠公司予以确认，并分期支付给华苑公司，合同签订后10天内付1000万元，在华苑公司提供基础施工图及施工许可证后10天内付2500万元，提供四幢楼宇及车库的全套施工图纸后10天内付2500万元，余6920万元留作与天冠公司合作用，待全部楼宇销售达80%时天冠公司支付给华苑公司，其中2000万元不计利息，部分作为华苑公向天冠公司支付（略）平方米的建设成本。双方还对其他的权利义务作了约定。1993年4月16日，双方对上述合同作了补充说明，明确上述合同中所提的建设成本不包括地价款。1994年1月15日，双方就上述合同签订了一份《关于合作开发金泉花园工程的合同》的补充协议，约定:按原合同约定天冠公司应在1993年8月15日前向华苑公司支付5000万元，尚有4700万元未付，应在1994年4月15日前支付1000万元，1994年5月15日前一次性结清余款，并按年息20%计付利息，其中2200万元从1993年8月15日计息。双方对经规划批准新增加的建筑面积以及约定对所建三楼宇作了具体分配，华苑公司所得面积为（略）.72平方米，包括架空平台及会所，天冠公司所得面积为（略）.41平方米。同时，双方对报建费及建设成本等问题作了约定。
合同签订后，双方开始履行。三栋住宅楼建成，车库、会所已建成，建筑面积合计（略）.74平方米。天冠公司从1993年7月至1994年10月支付了约2500万元给华苑公司，后天冠公司资金不足，无力继续支付投资款给华苑公司。工程于1994年8月停工。1995年初，天冠公司与华苑公司对合同执行的问题多次协商，未达成共识。天冠公司于1995年5月8日致函华苑公司称:由于乙方(天冠公司)严重亏损，继续投资亏损更大，故决定:彻底停建写字楼，为促进商住楼销售完善生活区功能，乙方决定上架空层及完成生活区必要的配套工程，双方办理结算。1996年4月15日，华苑公司作出董事会决议，董事会决定授权大股东珠海经济特区昆仑实业公司(下称昆仑公司)及其上级部门(即北京新华实业总公司，下称新华公司)处理与天冠公司的关系，与天冠公司协商达成的合同、协议、纪要等，有华苑公司董事长谭某某的签字即代表华苑公司。1996年8月8日花苑公司法定代表人谭某某以昆仑公司总经理的名义与天冠公司法定代表人陈某某以及新华公司总经理助理李春涛在北京新华公司，共同就金泉花园项目的处理问题进行了洽商，8月9日形成了《珠海金泉花园项目洽商纪要》(下称《洽商纪要》)。在该纪要中，双方议定了三个方案，第一，对已建成的商住楼进行分配，华苑公司得X号楼所有权，天冠公司得1、X号楼所有权，主楼由双方共同投资联合开发，开发成果按比例分配;第二，华苑公司取得X号楼所有权后，剩余的投入资金本息留在主楼作为投资，华苑公司退出金泉花园项目;第三，天冠公司取得1、X号楼的所有权后，剩余的投入资金本息留在主楼作为投资，天冠公司退出金泉花园项目。第二、三方案均在对等条件下进行1)商住楼以4000万元/栋作价计算;(2)退出方投入资金经双方核实后确认;(3)退出方留在主楼资金的安全由开发权方予以保障，资金不计息，主楼项目完成后，有利润可分配楼宇或按入股分配利润。若项目持平或亏损，开发方应按原投入资金数额退给退出方。天冠公司同时承诺，回珠海后三个月内完成商住楼全部配套设施建设、绿化等，并完成施工验收，保证施工队伍退出现场。对华苑公司的决策需逐级上报批准后方可实施表示理解，并表示甲方任选其中一方案，均予以认可。
《洽商纪要》签订后，华苑公司与天冠公司于1996年8月24日签订了一份《合同》，约定:依据《洽商纪要》精神，双方应各自努力争取早日解决尚未落实的问题。天冠公司同意将属于自己产权的金惠阁第13、X层换回属于华苑公司的金利阁第13、14，产权交换后今后不再作任何调整。1996年10月10日，天冠公司致新华公司《关于请贵方从速选定金泉花园决策方案的函》，要求10日内给予答复，并提议附属工程谁投资产权属于谁的建议，同时表明自洽商纪要后已履行承诺，表明了落实纪要的诚意。如新华公司能在10日内决策函复，将继续履行对纪要的承诺，如10日内仍无决策，将停止一切在建工程，等贵方决策后再作考虑。新华公司收到上述函后，于10月15日致函昆仑公司:提出金泉花园的前主楼工程与后商住楼工程分两步处理。前主楼开发权归属问题需待上级批示后方可定论，请天冠公司理解。后商住楼应在合作协议的基础上按照《洽商纪要》所商定的原则办。关于天冠公司提出附属工程谁投资产权属于谁，应首先明确前期投资已由昆仑公司投入，产权应由征地方和工程投资方共享。新华公司、昆仑公司、华苑公司均没有在10日内答复天冠公司。1997年4月11日，华苑公司经逐级上报批准后，给天冠公司出具一份《关于我司决定单独开发金泉花园的函》，表明决定选择《洽商纪要》中商定的第三套方案，由华苑公司单独开发和经营金泉花园工程项目，并要求天冠公司与其办理结算和移交手续。天冠公司接函后关闭了金泉花园全部水电，于同年4月18日复函表示不同意移交。华苑公司遂于1997年7月8日诉至珠海市中级人民法院，请求一)判令天冠公司根据华苑公司1997年4月11日发出的《关于我司决定单独开发金泉花园的函》之要求，履行双方于1996年8月9日签署的《珠海金泉花园项目洽商纪要》之约定，移交有关金泉花园项目的财务资料、施工资料、售楼资料及其他有关该项目的资料;(二)判令天冠公司立即将其召来的施工队伍撤出金泉花园工地;(三)判令双方清算《洽商纪要》后天冠公司的部分配套工程项目;(四)判令由天冠公司承担与金泉花园项目工程建设有关的对外一切债务;(五)判令天冠公司赔偿因其未履约完成金泉花园住宅楼收尾工程和配套工程而造成经济损失人民币600万元;(六)判令天冠公司承担金泉花园1、X号楼在出售过程中产生的应由发展商支付的税费;(七)请求法院确认，如天冠公司投入金泉花园建设资金本金不足人民币8000万元，差额部分应返还华苑公司，利息自1996年8月10日计至实际给付之日;如天冠公司投入金泉花园建设资金超过8000万元，华苑公司可以将超出部分支付给天冠公司，利息自1996年8月10日计至实际给付之日;如天冠公司投入金泉花园建设资金本金为人民币8000万元，则双方互不支付。
另查明:金泉花园的建设用地原由昆仑公司于1992年8月1日通过出让取得。1992年7月，昆仑公司的上级主管部门向珠海市政府申请成立中外合资企业华苑公司开发该房地产项目，获批准。1992年8月17日，昆仑公司向珠海市国土局申请以后该地块的开发手续均以华苑公司名义办理，获批准，但未正式办理更名手续。1992年11月华苑公司成立，同时取得珠海市规划局核发的《建设用地规划许可证》。1993年4月23日华苑公司取得珠海市国土局核发的《国有、集体建设用地许可证》(此证可作为领取土地使用证凭证)。1993年7月华苑公司取得珠海市建委核发的《单项经营房产证》。1994年1月获建设工程规划许可证》。1994年4月26日，昆仑公司与华苑公司共同向珠海市国土局申请更改《国有土地使用许可证》名称，请求将金泉花园地块的使用人更名为华苑公司。1994年5月4日，珠海市国土局同意将该用地使用人更名为华苑公司，并函告珠海市现划局。同月5日，华苑公司取得珠预房许字第（略）号《预售商品房许可证》。1995年1月16日，华苑公司取得金泉花园地块的《国有土地使用证》，确定用地面积为（略）.02平方米。使用年限为50年(期限从1992年8月25日至2042年8月25日)。1996年10月16日，珠海市国土局在该证上注明:已按建筑面积（略）.23平方米付清地价（略）元。金泉花园三栋住宅楼已建成，X号楼金惠阁、X号楼金利阁、X号楼金丰阁，配套设施部分完工，天冠公司已将1、X号楼的大部分房屋用于出售、抵债和抵押，X号楼部分业主已于1995年入住。华苑公司已将X号楼全部出售。主楼桩基及地下室底板工程因资金问题于1994年停工至今。上述工程均未结算验收。
一审诉讼期间，一审法院委托珠海市审计师事务所对华苑公司和天冠公司在金泉花园的投资进行了审计鉴定。核定:至1997年5月31日，天冠公司投入金泉花园资金为（略）.39元(含支付给华苑公司的款项及利息、代华苑公司支付的新增报建费、前期费用共（略）.99元);另外，作帐依据不充分的（略）.50元(其中（略）元利息额为天冠公司与其他企业之间的资金拆借行为所引起，实际支付（略）元)。华苑公司投入金泉花园（略）.52元，其中土地费用为（略）元，至1997年6月30日投入金泉花园的前期费用为（略）.44元，其他费用(包括管理费用、财务费用)为（略）.08元。另外，一审法院还委托珠海土地资产评估所对金泉花园的用地1993年4月14日的市值进行评估，结果为:金泉花园土地使用权于1993年4月14日，总市值人民币（略）万元，其中已建成的住宅楼及架空平台等辅助配套设施所占用土地市值人民币6237万元。
本院认为:本案是房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行后诉讼到法院的，处理的依据应当是当时的有关法律、政策规定和最高院《解答》的司法解释。最高院《解答》第18条规定：“享有土地使用权的一方与土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”本案中华苑公司与天冠公司签订的合作开发合同及补充协议是双方的真实意思表示，华苑公司以国有土地使用权及前期的投入作为投资与天冠公司合作，签订的合作开发合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，华苑公司虽于1995年1月才正式取得《国有土地使用证》，1996年10月交清土地使用权出让金，但该《国有土地使用证》记载的使用期限是从1992年8月开始。原土地使用权人昆仑公司是华苑公司的大股东，昆仑公司于1992年8月已取得土地使用权，因无房地产经营权，故成立华苑公司开发该房地产项目。组建期间，昆仑公司已向珠海市国土局申请，该地块的开发手续均以华苑公司名义办理。合建合同签订前，华苑公司已取得珠海市规划局核发的《建设用地规划许可证》，且在华苑公司与天冠公司合建金泉花园期间，华苑公司已取得有关主管部门核发的《建设用地许可证》、《预售商品房许可证》等手续，说明华苑公司已具备开发该地块的资格。在双方签订《洽商纪要》之前，珠海市国土局同意将该用地使用权人变更为华苑公司，华苑公司取得《国有土地使用证》，并注明使用期限是从1992年8月开始。以上事实足以认定华苑公司在与天冠公司合作开发时具备开发该地块的资格，签订合作合同时并不存在欺诈的行为。原审判决对此认定的事实是正确的。本案合作合同及补充协议签订后，双方虽未办理合建审批和土地使用权变更登记手续，但华苑公司依约将土地投入合作开发，支付了地价款等土地费用，并办理了项目开发的各种手续。天冠公司除支付了部分合同约定的款项给华苑公司外，投资完成了三栋商住楼及部分配套设施和主楼基础工程。合作期间，双方对已完成的工程进行了分配，并各自将分得的楼宇进行了处分，双方已实际履行了合同，并无其他违法行为，故该合作合同及补充协议可确认有效，原审判决对合作合同及补充协议的效力确认是符合最高院《解答》第18条规定的。至于《解答》第18条规定的责令当事人补办土地使用权变更登记手续的问题，由于双方所签订的《洽商纪要》已变更了原合作合同约定的合作方式，华苑公司选择独自继续开发金泉花园的方案，再责令当事人补办合建审批手续和土地使用权变更登记手续已没有必要。
在金泉花园主楼工程停工后，华苑公司与天冠公司对原合同约定的天冠公司应支付华苑公司的投资款、主楼的继续开发等问题多次协商，华苑公司董事会决定授权昆仑公司及其上级部门处理与天冠公司的关系，在上述情况下，华苑公司法定代表人谭某某以昆仑公司总经理的名义与天冠公司法定代表人陈某某以及新华公司总经理助理李春涛共同就金泉花园项目的处理问题进行了洽商，双方据此签订了《洽商纪要》。谭某某既是华苑公司法定代表人，也是昆仑公司法定代表人，虽然在治商中谭某某是以昆仑公司法定代表人名义参加，但纪要处理的是华苑公司与天冠公司合作开发金泉花园项目的问题，昆仑公司及谭某某均已得到华苑公司董事会关于与天冠公司洽商金泉花园事宜的授权，且天冠公司法定代表人陈某某明知华苑公司、昆仑公司、新华公司的关系，双方对对方参加洽商的人员也未表示异议，故该《洽商纪要》依法应认定是天冠公司与华苑公司双方的真实意思表示，内容没有违反法律的规定。双方在随后签订的换房《合同》中，对《洽商纪要》的约定再次给予确认，并实际履行了《洽商纪要》的部分内容，因此，依法应认定《洽商纪要》的内容有效，对双方具有法律约束力。从纪要的内容来看，双方已对原合作内容进行了实质性的变更，故原审判决认定〈洽商纪要》是双方当事人的真实意思表示，是对原合作合同及补充协议的变更，应为有效是有事实和法律依据的。华苑公司按照《洽商纪要》选择第3种方案，并未与纪要的约定相抵触，而且该方案也没有显失公平或其他违反法律规定的情形，原审判决双方按《洽商纪要》中约定的第3种方案执行并无不当。原审判决依照该《洽商纪要〉对双方的合作关系进行处理，并支持华苑公司请求天冠公司履行《洽商纪要》的诉讼请求是正确的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百八十四条第一款的规定，判决如下:
维持本院(1998)粤法民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长王恒
代理审判员罗兵
代理审判员蒋业文
二00二年一月三十一日
书记员孙静
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