广东省潮州市中级人民法院
民事判决书
(1997)潮经再初字第X号
原审原告许某某，男，X年X月X日出生，汉族，建筑工人，住汕头市X巷X号。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人康楚锋，系汕头市南方律师事务所律师助理。
原审被告刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，潮安县沙溪青云养殖有限公司经理，住（略）。
委托代理人蔡某某，男，X年X月X日出生，系潮州市金曼种苗公司生产主任，住（略）。
委托代理人江启秀，系潮州市律师事务所律师。
原审原告许某某诉原审被告刘某群合伙协议纠纷一案，本院于1997年4月3日作出(1996)潮经初字第X号民事判决，已经发生法律效力。1997年10月29日，本院以(1997)潮法审监经字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告许某某和委托代理人陈某某、康楚锋，原审被告刘某某和委托代理人蔡某某、江启秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1993年底，原告经人介绍认识被告后，双方协商合伙经营养鳗业事宜。1993年12月24日，被告与刘某管理区经济联合社签订了承包土地合同书，承包期10年。原、被告也协商草拟了潮安县消溪青云养殖有限公司(下称青云公司)合伙人合约书，但双方均未在该合约书上签名。之后，原告从1994年1月4日至同年8月27日共付给被告资金4笔计一百零五万元。被告对青云公司也进行了筹建工作。同年8月份，被告以其个人名义向工商行政管理部门提出申请成立青云公司，同时，向工商行政管理部门提交了公司章程、合伙人合约书、上述承包土地合同书等手续。被告所提交的公司章程，原、被告均未签名。合伙人合约书上原告的姓名系由案外人刘某杰代签，该合约对原、被告原草似的合约书内容作了部分变更。工商行政管理部门于同年8月28日核发了青云公司的企业法人营业执照。之后，原告从1994年9月1日起至1995年6月6日止，又先后4次共付给被告一百六十万元，上述8笔款项共二百六十五万元，均由被告个人出具收据交原告存执。之后青云公司由被告经营。根据帐务记录，青云公司从1994年4月6日起至1995年6月8日止，共购进鳗苗9批计五十五万四千四百一十三尾，价款四百二十五万九千五百七十元九角；至1996年6月底，购建固定资产一百二十万二千四百四十三元三角四分，购饲料七十七万零六百三十七元九角，药品一十一万四千四百二十九元，经营管理费用七十三万一千二百七十七元三角三分；从1996年7月起至1997年1月底止，购饲料一十八万五千七百元，购药品一万一千八百五十四元，经营管理费用一十三万零二十四元八角八分。该司从1995年1月22日开始至1996年5月23日，共销给潮州市金南食品有限公司(下称金南公司)鳗鱼二百四十四万三千四百九十四元五角，而该司帐务记录仅二百二十七万六千三百三十元五角，少记一十六万七千一百六十四元；1996年6月4日、5日又销给金南公司鳗鱼二批计三十二万三千八百九十元；1995年11月24日、1996年6月24日，该司又销售给他人菜鳗二批计七万零一百九十八元，合计该司已销售鳗鱼价款为二百八十三万七千五百八十二元五角，按帐务凭证所载规格估算，上述销售鳗鱼三十万九千零二十七尾。本案纠纷发生后，原告诉至本院，并提出财产保全的申请。根据原告的申请，本院对青云公司的鳗鱼进行财产保全，变价保存，计鳗鱼三万六千二百九十三尾，价款九十五万六千一百三十一元，塘鱼价款一万五千八百二十元一角。
另查明：被告在经营青云公司期间，该司没有执行财务、会计制度和现金管理制度的有关规定，未设立财务机构、设置货币资金有关科目进行核算和进行现金日记帐的序时记录，仅由被告指派有关人员临时担任财务，至1996年底，期末现金出现差额三万零二百一十一元九角三分，帐表、帐证多处不符，开支手续不合规、不合法，应收金南公司帐款八十六万一千八百四十九元，而金南公司同期应付帐款仅四千五百七十四元五角，其余额项已由被告支取；被告在其帐务上记其投入青云公司资金二百六十五万元，来源渠道不详，且其已在1995年8月和11月先后退回投资款四十万元，仅由其出具一份收据入帐；原告付给被告的二百六十五万元，未纳入该司帐务监督、管理和核算，该司的帐务，不能允当地反映其帐财务状况及经营成果。被告经营期间，还将青云公司的中X号、西X号二个鳗池发包给该司雇员养殖塘鱼。1996年8月初，原告向被告要求提取部分现金未果，并因销售鳗鱼数量发生争议，双方遂协商清帐结算。之后，邀请有关人员协助进行结算，估算：固定资产净值七十二万一千四百六十六元，在养存鳗九万三千六百五十九尾计折价款一百五十九万零五十四元，前销售收入二百六十七万零四百一十八元五角，付出四百七十四万六千四百九十三元七角六分，应收款九十三万二千零四十七元，亏损二百零七万六千零七十五元二角六分，相抵后，双方资产余额各一百六十二万一千七百八十三元五角。原、被告协商以抽签方式将该司归由一方经营，中签一方退还另一方资产余额，草拟了承包经营协议。同月5日，双方进行了抽签，原告中签后不同意在上述承包协议上签名。同月22日，原告准备捕鳗收回资金，对部分鳗池进行排水，经刘某管理区干部制止而停止。
原审认为：原、被告间存在合伙经营青云公司的事实，但原、被告协商草拟的合伙人合约书未能协商一致正式签约，该合约未依法成立；被告提交给工商行政管理部门的合伙人合约书，与原草拟的合约书约定的权利义务不一致，没有证据证明系经双方同意进行修改，也没有证据证明系原告委托他人代签；青云公司创办后，原、被告未能做到共同投资、共同劳动、共同经营管理，双方的合伙行为应确认无效。原、被告协商拆伙，结算时未能恰当地反映合伙企业的真正经营情况，双方未能正式签约，故拆伙行为也未能依法成立。被告以未经合伙人正式签约，尚未依法成立的合约书办理企业注册登记，在经营青云公司期间，未能将其收取原告的投资款纳入企业财务管理核算、监督，帐务中其投资款来源渠道不详，未能建立健全财务制度和依法设置财务机构，致帐务收支不平衡，造成帐面短款，部分销售收入不入帐，开支手续大部分不合法，且挪用企业应收帐款，擅自退回部分投资款，擅自将部分鳗池转包他人，应负本案纠纷的主要责任。原告在未正式达成合伙合约时，即草率投资又未能对合伙企业进行共同经营管理，协商拆伙反悔后，又擅自排水准备捕捞鳗鱼，也应负本案纠纷的一定责任。原告的投资款由于被告收取后尚未纳入企业的财务管理，尚不构成对合伙企业的投资，应视为原，被告双方的资金往来。被告应返还原告的投资款：由于企业的帐务未能充当地反应经营成果，且被告帐面反映投资款来源渠道不详，致无法确认企业的盈亏情况，故此，原告可以其投资款的法定孳息承担其过错责任。被告提出应维持双方的拆伙协议，原告应付给被告六十八万九千七百三十六元并赔偿对企业造成的损失，理由不能成立，不予采纳。《依照中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第五十八条第一款第(五)项、第一百零六条第一款的规定，判决如下：(一)潮安县沙溪青云养殖有限公司归被告刘某某所有，被告刘某某应于本判决发生法律效力之日起五日内向工商行政管理部门办理变更登记手续。(二)被告刘某某应于本判决发生法律效力之日起一十五日内返还原告许某某投资款二百六十五万元。案件受理费二万三千二百六十元，财产保全费一万三千七百七十元，审计费六千元，合计四万三千零三十元，由原告许某某负担八千六百零六元，被告刘某某负担三万四千四百二十四元，该款已由原告许某某预交，本院不另作收退，被告刘某某应担上的述诉讼费，应于本判决发生法律效力之日起五日内迳付原告许某某。
原审判决生效后，被告刘某某不服判决提出再审申请，主要理由是：1993年12月24日，与（略）签订土地承包合同书的承包方是刘某某和合伙人许某某，申请人刘某某是以合伙体代表人的身份签名的。1994年8月，向工商行政管理部门申办青云公司的营业执照时，刘某杰受许某某的委托，在合伙合约书上代许某某签名，而不是申请人以个人名义向工商行政管理部门提出申请报告。许某某出资8笔共二百六十五万元，大部分是由申请人到汕头市向许某某提取现金的，故申请人只能以个人的名义开出收据，但每笔款都写明用途，并在公司入帐。1996年2月4日和5日，姚耀林寄青云公司户头售给金南公事二批成活鳗共一十六万七千一百六十四元，后由申请人提取这笔现金交还姚耀林，因此，不存在少入帐一十六万七千一百六十四元的事实。将中X号、西X号二个鳗池发包给员工养殖塘鱼一事，许某某不仅事先知道，且也同意。申请人与许某某虽未在原合约书上签名，但双方对公司的注册资金，各方出资比例，盈亏分担等主要条款协商一致，拟定合约书，许某某在原审诉中对上述事实都予以确认，但原判却以合约未依法成立等理由确认双方的合伙行为无效是错误的。本案的实质是拆伙纠纷，不是合伙协议纠纷，因此，应适用退伙的有关规定进行处理。
经再审查明：1993年底，原审原告许某某经人介绍认识原审被告刘某某后，双方协商合伙经营养鳗事宜。1993年12月24日，刘某某与刘某管理区经联社签订了承包土地合同书承包刘某管理区的东至江畔沟、南至横路顶涂獭内、西至西畔路、北至排山洪溪的土地，承包期十年。许某某与刘某某也协商草拟了青云公司合伙人合约书，该合约书规定：青云公司注册资金三百八十八万元，双方各出资一半，由许某某担任总经理，刘某某负责青云公司的日常工作及一切业务，但公司的大事(如扩建、出口大鳗或购鳗苗等)应由双方协商，总经理批准方能生效；青云公司的全部资产承担发生的一切债权债务，任何一方不得挪用资金等条款。但双方均未在该合约上签名。之后，许某某从1994年1月4日至同年8月27日，共付给刘某某资金4笔合共一百零五万元。刘某某对青云公司也进行了筹建工作。同年8月份，刘某某以其个人名义向工商行政管理部门提出申请成立青云公司。同时向工商行政管理部门提交了公司章程、合伙人合约书、上述土地承包合同书等手续。刘某某所提交的公司章程，许某某和刘某某均未签名；合伙人合约书上许某某的姓名，系由案外人刘某杰经刘某某的请求代签的，刘某杰并未接受许某某的委托，该合约书对许某某与刘某某原草拟的合约书作了部分变更：青云公司的注册资金三百八十八万元，由许某某出资二百零八万元，刘某某出资一百八十万元，刘某某担任青云公司经理并负责该公司的一切业务工作，许某某任副经理。工商行政管理部门于1994年8月28日核发了青云公司的企业法人营业执照。之后，许某某从1994年9月1日起至1995年6月6日止又先后4次共付给刘某某一百六十万元，上述8笔款项二百六十五万元，均由刘某某个人出具收据交许某某存执。之后，由刘某某对青云公司进行经营。根据帐务记录，青云公司从1994年4月6日起至1995年6月8日止，共购进鳗苗9批，计五十五万四千四百一十三尾，价款四百二十五万九千五百七十元九角；至1996年6月底购建固定资产一百二十万二千四百四十三元三角四分，购饲料七十七万零六百三十七元九角，药品一十一万四千四百二十九元，经营管理费用七十三万一千二百七十七元三角三分；从1996年7月起至1997年1月底止，购饲料一十八万五千七百元，购药品一万一千八百五十四元，经营管理费用一十三万九千零二十四元八角八分。该司从1995年1月22日起至1996年5月23日止，共销给潮州市金南食品有限公司(下称金南公司)鳗鱼二百八十万八千七百三十二元五角，而该司帐务记录仅二百二十七万六千三百三十元五角，少记五十三万二千四百零二元；1996年6月4日和5日，又销给金南公司鳗鱼二批计三十二万三千八百九十元；1995年6月24日、同年11月24日，该司又销给他人菜鳗二批计七万零一百九十八元，合计该司已销售鳗鱼价款为三百二十万二千八百二十元五角，按帐务及凭证所载规格估算(后二批菜鳗按二尾/公斤计，少入帐的五十三万二千四百零二元因规格不明未计入)，上述销售鳗鱼三十九万九千零二十七尾。本案纠纷发生后，许某某诉至本院，并提出财产保全的申请。根据许某某的申请，本院对青云公司的鳗鱼进行财产保全，变价保存，计鳗鱼三万六千二百九十三尾，价款九十五万六千一百三十一元，塘鱼价款一万五千八百二十元一角。
另查明：刘某某在经营青云公司期间，该司没有执行财务、会计制度和现金管理制度的有关规定，未设立财务机构、设置货币资金有关科目进行核算和进行日记帐的序时记录，仅由刘某某指派有关人员临时担任财务，致帐表、帐证多处不符，开支手续不合规、不合法。刘某某在帐务上记其投入青云公司资金二百六十五万元，来源渠道不详，且其已在1995年8月和11月先后退回投资款四十万元，仅由其出具一份收据入帐；许某某付给刘某某的二百六十五万元，未纳入该司财务监督、管理和核算。该司的帐务，不能允当地反映其财务状况及经营成果。刘某某在经营期间，还将青云公司的中X号、西X号二个鳗池发包给该司雇工养殖塘鱼。1996年8月初，许某某向刘某某要求提取部分现金未果，并因销售鳗鱼数量发生争议，双方遂协商清帐结算。之后，邀请有关人员协助进行了结算，估算：固定资产净值七十二万一千四百六十六元，在养存鳗九万三千六百五十九尾，折价款一百五十九万零五十四元，前销售收入二百六十七万零四百一十八元五角，付出四百七十四万六千四百九十三元七角六分，应收款九十三万二千零四十七元，亏损二百零七万六千零七十五元二角六分，相抵后，双方资产余额各一百六十二万一千七百八十三元五角。双方协商以抽签方式将该司归一方经营，中签一方退还另一方资产余额，并草拟了承包协议。1996年8月5日，双方进行了抽签，许某某中签后不同意在上述协议上签名。同月22日，许某某准备捕鱼收回资金，对部分鳗池进行排水，经刘某管理区干部制止而停止。
再审期间，刘某某提出1996年2月4日和5日，姚耀林寄青云公司户头销给金南公司鳗鱼二批计一十六万七千一百六十四元，随后其取出该笔款项归还姚耀林，对此许某某予以否认，庭审时刘某某也承认姚耀林寄卖鳗鱼一事，事先没有与许某某协商，事后许某某也不知道这回事。
本院认为：许某某与刘某某之间存在合伙经营青云公司的事实。但双方协商草拟的合伙人合约书未能协商一致正式签约，该合约未依法成立：刘某某提交给工商行政管理部门的合伙人合约书，与原草拟的合约书约定的权利义务不一致，没有证据证明系经双方协商同意进行修改，也没有证据可证明系许某某委托他人代签，且申办青云公司系由刘某某以个人的名义申请，因此，双方的合伙行为应确认无效。双方协商拆伙，结算时未能恰当地反映合伙企业的经营情况，双方又未能正式签约，故拆伙行为也未能依法成立。对此，双方均应负本案纠纷的过错责任。经潮州市审计师事务所鉴定，青云公司的会计报表和帐务不能允当地反映企业的财务状况和经营成果，企业盈亏确认无据。刘某某应返还许某某投资款二百六十五万元，青云公司归刘某某所有。刘某某提出许某某应承担企业亏损六十八万九千七百三十六元五角并造成损失的责任；与（略）签订土地承包合同书时申请人刘某某是以合伙体代表人的身份签名；姚耀林寄青云公司户头售给金南公司二批成活鳗；本案的实质是拆伙纠纷等，理由均不能成立，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第五十八条第一款第(五)项和第二款、第六十一条第一款、第一百零六条第一款和《广东省合伙经营条例》第三条、第六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持潮州市中级人民法院(1996)潮经初字第X号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长陈某霖
审判员陈某谋
审判员肖友胜
一九九八年五月十二日
书记员李照雄
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