北京市第一中级人民法院
民事判决书
（１９９６）一中知初字第６２号
原告二十世纪福克斯电影公司（ＴｗｅｎｔｉｅｔｈＣｅｎｔｕｒｙＦｏｘＦiｌｍＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，以下简称福克斯公司），住所地美国特拉华州肯特县多佛市X街２２９号。
法定代表人玛丽．安妮．哈里森，公司高某副总裁。
委托代理人张永宜、张某，北京市大地律师事务所律师。
被告北京市先科激光商场（以下简称先科商场），住所地北京市西城区X街４１号。
法定代表人高某某，总经理。
委托代理人李某中，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人李某，北京市版权事务所版权代理人。
原告福克斯公司与被告先科商场侵犯著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张永宜、张某，被告委托代理人李某中、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福克斯公司诉称：原告是电影作品《独闯龙潭》（ＣＯＭＭＡＮＤＯ）、《虎胆龙威１、２》（ＤＩＥＨＡＲＤ１、２）著作权的合法拥有者。原告在提起本诉讼之前从未授权被告发行或销售原告的电影作品，也未授权任何第三人许可被告进行同样的任何行为。原告发现近一个时期以来，被告有未经授权而发行、销售原告拥有著作权的电影作品录像视盘。１９９４年２月１８日、６月７日原告委托李某律师到被告处购得上述电影作品的录像视盘，对所购视盘已委托中国公证机关进行了证据保全公证。根据中国政府与美国政府１９９２年１月１７日签订的《关于保护知识产权谅解备忘录》以及１９９２年１０月１５日对中国生效的《伯尔尼公约》的规定，原告所拥有的电影作品的著作权应当受到《中华人民共和国著作权法》的保护。根据《中华人民共和国著作权法》的规定，被告未经作为著作权人的原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应当承担侵权的法律责任。故请求人民法院：１、责令被告提供侵权制品的销售数量和库存数量；２、查封并没收被告未售出的全部侵权制品；３、责令被告向原告作出书面保证，今后不再发生侵犯原告著作权的行为；４、判令被告向原告支付不低于５万元人民币赔偿金；５、判令被告承担原告为追究被告侵权责任所付出的费用。
被告先科商场辩称：先科商场从未侵犯原告之著作权。理由是：（１）先科商场是经中国政府有关部门批准成立的，具有包括零售音像制品等数项经营范围在内的商业销售企业，属于合法的独立经营核算的法人组织。（２）先科商场从未有超出法定经营范围的出版、发行行为，即著作使用及复制行为；也从未使用原告著作进行出版及复制发行行为。（3）依照中国著作权法及伯尔尼公约等法律规范的限定，惟有复制发行才可能涉及“未经授权”的著作权侵民权。（４）原告起诉涉及的被告先科商场销售的录像视盘，是具有合法出版发行经营许可的出版发行者送交被告代销的音像制品，且该音像制品为符合有关出版管理的正式出版物。先科商场作为音像制品的销售商，无权利、无义务要求出版发行者向先科商场提供著作权权利证明文件，更无权利、无义务判定出版发行者的著作使用的合法性。作为销售商的义务是：不销售非正式出版物，对消费者与出版发行者连带承担商品质量赔偿责任。综上所述，原告对先科商场的起诉无法律依据和事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。对原告滥用诉权的行为，先科商场保留反诉或另行起诉的权利。
经审理查明：
原告福克斯公司是在美国注册的一家电影公司。福克斯公司于１９８５年、１９８８年、１９９０年分别对其制作的电影作品《独闯龙潭》（ＣＯＭＭＡＮＤＯ）《虎胆龙威１》(ＤＩＥＨＡＲＤ）、《虎胆龙威２》（ＤＩＥＨＡＲＤ２）在美国版权局进行了版权登记，获得了版权登记证书，拥有上述电影作品的著作权。
1994年2月18日原告律师在先科商场购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘《虎胆龙威１》、《虎胆龙威2》。１９９４年６月７原告律师在先科商场购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘《独闯龙潭》。原告对购买上述激光视盘的行为委托北京市公证处进行了证据保全。据先科商场对其销售行为和公证无异议。
先科商场提交的深圳市激光节目出版发行公司出具的说明，表明出版上述视盘有有关部门的批准号：《虎胆龙威１》文化部海外文艺节目出版证书编号［１９８９］第X号、《虎胆龙威２》文化部海外文艺节目出版证书编号［1989］和X号、《独闯龙潭》文化部海外文艺节目出版证书编号［1990］第X号。先科商场提交的证据海外文艺音像制品进口出版许可证、收条不涉及本案电影作品。先科商场是经有关部门批准的企业法人，其经营范围包括国家正式出版发行的音像制品。先科商场所述其公开销售之激光视盘是基于与该激光视盘的出版者深圳市激光节即版发行公司之间的代销法律关系，没有提供相应证据证明。
１９９５年１１月根据原告申请，本院裁定对先科商场帐目进行证据保全，并委托审计事务所对先科商场销售有关激光视盘的情况进行了审计。北京天正会计师事务所接受本院委托于1996年2月10日作出（1996）正审字第X号审查验证报告书，验证结论是，1993年10月6日不能超过1995年10月31日期间先科商场经销有关激光视盘的情况为：（一）销售《独闯龙潭》22得胜回朝，销售金额5764元，利润为929.50元；（二）销售《虎胆龙威1、2》55盘，销售金额（略）.20元，利润为4165.70元。原告、被告均对该审计报告提出了自己的意见。
原告在法庭指定期间内末对审计报告提出异议。后在关于赔偿损失的说明中提出，审计事务所对被告销售利润的计算方法是：以审查验证期间的总体销售收入，销售成本，平均税率，平均费用率推算激光视盘的利润。原告认为，这一审计方法单纯用于审验某一单位的利润情况无可非议。原告对审计报告中以一个时间段的平均费用率来核定被告销售侵权制品中的费用这一方法并不持异议。但告销售侵权制品中的经营费用是与侵权行为相联系的，故被告侵权制品的销售收入中不应扣除经营费用，而应以被告销售侵权制品的毛利额作为其非法收入，即被告销售侵权制品的销售收入销售成本（进价），减税金后所得余额。
被告于1996年5月29日对审计报告提出书面异议，包括：（一）1994年9月福克斯公司起诉后，先科商场就立即停止销售被诉激光视盘。至1994年9月为止，先科商场所进激光视盘的进价均高某每盘150元，而审计报告将视盘平均进价定为150元，没有依据。（二）审计报告之附件5与本商场无关，该出货单涉及的北京市先科激光公司与本商场是各自独立的法人单位。本商场与音像大世界没有被诉激光视盘的业务往来。故审计报告中与音像大世界相关的数据应予以调整。
审计事务所针对被告提出的问题，向法院提交了（1996）正审字第X号《对审查验证报告书有关事项说明函》。内容包括：（一）审计时发现，先科商场提供的会计资料十分不全，已提供的会计资料也非常不完整。其出库资料和入库资料也不完整。（二）1994年9月以后，先科商场仍在销售被诉激光视盘，有销售小票为证。（三）关于先科商场视盘的进价问题：由于先科商场提供的会计资料十分不全，已提供的资料也不完整，并且帐目、凭证的记载、处调过于粗放，审计工作很难处理，进货价格是依据先科商场测供的有关库存商品明细帐和商品销售明细帐的销售成本翻目。（四）关于附件５，经核查北京市先科激光公司实为另一单位，与先科商场无涉，乃资料汇集中错误，应予纠正，该附件５应剔除。其相关记录亦应调整。本案不涉及调整问题。
在审理中，原告明确表示由于不知道被诉激光视盘的制作时间是否在中美《关于保护知识产权谅解备忘录》生效之后，故对该激光视盘的制作者、出版者暂不起诉。本案仅起诉销售商。
原告为本案诉讼支出的费用包括：（１）原告为取得证据。购买被告所售激光视盘的费用：《独闯龙潭》２９８元，《虎胆龙威1》５９６元，《虎胆龙威２》５９６元，共计1490元。（２）原告为收集证据而作的证据保全公证费562.50元。（3）原告为诉讼文件所作的中英文相符公证费600元。（4）原告诉讼需要，在翻译公司所作的诉讼文件翻译费用638.75元。（5）律师代理费4662.41元。以上共计7953.66元。
原告还提出被告应赔偿在诉讼中支出的以下费用：（１）预交案件受理费2010元。（２）为法院审查证据，购买并提供影碟机一台，价值7350元。（３）为审计和证据保全支出的费用１２５元。（４）预计审计费１万元。
上述事实，有原告二十世纪福克斯电影公司注册证明、电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威１》、《虎胆龙威２》的版权权登记证明、北京市公证处第１２１８号、第１２１０号证据保全公证书、先科商场销售的激光视盘《独闯龙潭》《虎胆龙威1》《虎胆龙威２》、审计报告及说明、收费收据、先科商场营业执照、出版报批说明、海外文艺音像制品进出口出版许可证、收条、代销说明及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案主要事实清楚，即先科商场销售了原告福克斯公司享有著作权的电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威1》、《虎胆龙威２》激光视盘。而该激光视盘的复制系未经著作权人许可所为，故先科商场销售的上述激光视盘属侵权制品。双方当事人争议的焦点是：先科商场的销售是否构成对福克斯公司著作权的侵犯对此，应从侵权行为的构成要件和著作权法包括国际著作权条约的规定来分析先科商场的行为。具体地，
从主观方面看，要审查先科商场销售侵权激光视盘主观上是否具有过错。这涉及到先科商场对经销的激光视盘是否有审查版权合法性的义务。先科商场坚持其不构成侵权的最主要理由就是没有该义务。在本案中，侵犯著作权行为的主观过错的判断要分析其行为时的主观状态和法律赋予它的有关义务。先科商场作为音像制品的专业销售商，应注意版权法律和国家有关部门对销售音像制品的规定。特别是在中国加入有关国际版权公约、条约后，有关音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。对于受我国法律保护的外国作品，销售商在经营中更应该加以注意。为此可以以国家版权局的有关通知为依据来判断先料商场是否有注意义务。国家版权局国权［1993］X号文件《关于为特定目的使用外国作品特定复制本的通知》规定，国际著作权条约在我国生效前，中国公民或者法人为特定目的拥有和使用的外国作品的特定复制本，在1993年10月15日后均应取得原著作权人的授权才能销售，否则，按侵权处理。因此，尽管先科商场销售的激光视盘属第三方提供的正式出版物，但先科商场以此作为免责的理由依然不能成立，仍应认定先科商场销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为有主观上的过错。
从客观方面看，福克斯公司对电影作品《独闯龙潭》《虎胆龙威１》、《虎胆龙威２》的著作权在中美两国政府签订《关于保护知识产权谅解备忘录》和中国加入《伯尔尼公约》后应受到中国法律的保护。先料商场在北京销售了他人出版的属于侵权复制品的激光视盘，其销售行为客观上侵害了福克斯公司的合法权益。依照中国著作权法的规定，销售行为应当属于发行行销范围，销售侵权复制品可以构成独立的侵权行为。先科商场强调其没有复制行为，故不构成发行的理由不能成立。先科商场的行为违反了《中华人民共和国著作权法》第45条第5项的规定，应当承担相应的法律责任。根据原告的诉讼请求，先科商场应停止侵权和赔偿损失。当然，销售商在承担责任后，可以依照有关规定或合同向发行者、出版者追偿。
先科商场提交的深圳市激光节目出版发行公司出具的说明，虽然表明出版上述视盘有有关部门的批准号，但先科商场没有提供证据证明其销售的上述激光视盘已经经过了版权许可。上述批准号均是在中美《关于知识产权保护谅解备忘录》和《伯尔尼公约》在我国生效前作出的，而且有关部门在批准时并不审查版权许可问题，故该说明不能作为抗辩证据。先科商场所述其公开销售之激光视盘是斟于与该激光视盘的出版者深圳市激光节目出版发行公司之间的代销法律关系，因未提供相应证据证明，故本院不予采信。从法律上讲，上述双方是代销关系还是购销关系，均不影响对第三方承担侵权行为的法律责任。
关于本案的赔偿数额问题，原告认为，被告在中国法律对国际著作权条约成员国的国民的作品开始保护两年多以后，仍实施侵权行为，严重妨害、迟滞了原告的作品合法进入中国市场，使原告在相当长的时期内，在市场竞争优势上受到损失。此种损失是实际的、现实的，竞争优势的丧失或削弱，直接意味着原告可得利益的丧失或减少。这种损失远非被告非法获利所能抵偿。所以请求法院判令被告向原告支付不低于5万元人民币的赔偿金，最终赔偿金额以法院认定的为准。原告同时提出，原告为追究被告侵权法律责任，使原告合法权益获得司法救济所支出的费用，应当由败诉一方全部承担。被告未对赔偿问题陈述意见。本院认为，应以先科商场实施侵权行为的情况来确定损害赔偿数额，要考虑的因素包括实施侵权行为的时间，销售侵权制品数量，销售侵权制品的损害后果，侵权的社会影响。原告提出的关于被告销售侵权复制品的利润不应扣除经营费用的意见具有合理性，应予采纳。原告的损失可按每张视碟原告应获得的合理利润和被告的销售数量来考虑。原告为保护自己的合法权益寻求司法救济所支出的合理费用7953.66元应由败诉方承担。
原告的诉讼请求中，有不属于民事判决解决的内容，责令被告作出书面保证不侵权、没收侵权制品等，故不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（五）项的规定，判决如下：
（1）北京市先科激光商场自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告著作权的激光视盘。
（2）北京市先科激光商场自本判决生效之日起30日内向二十世纪福克斯电影公司支付赔偿金（略）.66元人民币。
（3）驳回二十世纪福克斯电影公司其他诉讼请求。
本案受理费2010元，审计费1万元，其他诉讼费用125元，均由北京市先科激光商场负担（判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，原告二十世纪福克斯电影公司可在本判决书送达之日起30日内，告北京市先科激光商场可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费2010元，上诉于北京市高某人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长宿迟
审判员罗东川
代理审判员娄宇红
一九九六年十一月二十六日
书记员姜颖
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