公诉机关平舆县人民检察院。
被告人余某某，男，X年X月X日出生，2004年至2008年5月曾任平舆县X镇X村委支部书记。因涉嫌贪污犯罪于2010年3月25日经平舆县人民检察院决定被平舆县公安局刑事拘留，2010年4月7日经驻马店市人民检察院决定逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。现押于平舆县看守所。
辩护人刘某某，河南日月星律师事务所律师。
平舆县人民检察院以平检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人余某某犯贪污罪，于2010年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平舆县人民检察院检察员蔡某松、胡小功出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人刘某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平舆县人民检察院指控，2007年3月和2008年1月，被告人余某某利用担任本村委支部书记协助镇政府收缴计划生育社会抚养费职务上的便利，经手收取本村委两家计划生育社会抚养费款共计x元不上交占为已有。
2007年被告人余某某虚报、冒领本村委14户五保户补助款x元不发给五保户本人占为已有。
为此，公诉机关向法庭提交有被告人余某某的供述及辩解；证人严XX、代XX、王XX、梁XX、王XX、代XX、余XX、李XX、杨XX、田XX等人的证言；书证收据复印件、帐册条据复印件、五保户存折本及领取人签名复印件、被告人余某某的户籍证明及任职证明、相关书证收据；视听资料同步录音录像光盘6张。公诉机关认为，被告人余某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项之规定，已构成贪污罪。请求依法惩处。
被告人余某某对指控贪污社会抚养费x元不持异议，对指控其贪污2007年本村委14户五保户补助款x元辩称上帐为公支出了。
辩护人的辩护人意见是：1、公诉机关指控被告人余某某贪污社会抚养费x元的事实不能成立，因被告人余某某没有非法占有的主观故意，根据乡政府的要求，社会抚养费各村委应一次性交清，余某某为完成任务不得不垫支，收取后且出据有票据，只是因帐目管理混乱，未能及时结算，且2008年县纪委在调查该村委帐目时，余某某就已把钱退出。2、指控被告人余某某贪污2007年该村委的五保户款x无异议，但应考虑当时乡政府同意该款可作为办公经费开支，且被告人也确为公开支了，只是会计没上帐。且该款在检察院余某某也将该款退出。综上，建议对被告人余某某量刑时适用缓刑。
经审理查明，2007年3月和2008年1月14日，被告人余某某利用担任平舆县X镇X村委支部书记的职务之便，在协助镇政府收缴计划生育社会抚养费时，将收取本村X村民严小文上交的社会抚养费6000元和村民代林静上交的社会抚养费x元不入帐，占为已有。
被告人余某某利用职务之便，采取虚报、冒领的手段将2007年度本村委14户五保户补助费x元占为已有。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、被告人的供述
被告人余某某供述，我收严小文的6000元和代林静的x元社会抚养费，没入村委帐目，但为公开支后作为支出入帐了。2007年我到庙湾镇民政所记得领的是14本五保户存折本，共领x元没入村委帐目，但我领了之后还潘国力的用车款4000元，这笔支出我上帐了，在2005年帐上；还有一笔是修三里夏桥花6000元，在2007年的支出帐上，附的有收条；其余某付打印费了，支出帐在2007年帐上。2008年4月份后我不干支书了，领的款顶我的帐了。对退给纪检会的x元的社会抚养费我不认可，因我确实垫付村委的有钱。2007年的五保户费用我领取了，但为村委开支了，我认可，愿意让家人把这x元退出来。在县纪检会调查处理我的事时，我将保管的所有收入和支出票据都提供完了，收入和支出票据全都入帐了。余某村给我出的最后一张欠条是2008年6月份，是x元与x元，我将这张证明条转给代XX后，我与余某村委就没有债务纠纷了。经看收到村委垫资款x元2009年11月15日的条是我和村委梁XX算帐打的条，应从x元中扣除。这张收条与证明条余某某垫资款x元时间是2008年7月7日是一回事，这张证明条与收条是x元的一部分，多余某款是村委占我的地亩补偿款。这些与我未入帐的收取严小文家的社会抚养款6000元和收代林静的社会抚养费x元没有任何联系，与未上帐的2007年的五保户补助款x元也没有联系。经看我父亲提供的这15张条子应是x元和x元中的附件，都已算过帐了。
二、证人证言
1、证人王XX证明，我儿代林静在2008年交给余某某二胎费用x万元时还开有收据。
2、证人代XX证明，2007年3月份我因怀孕，想要二胎，我丈夫严小文问余某某咋办，余某某说交6000元就行了。后严小文就交给余某某6000元，还开有票据。
3、证人严XX证明，我儿子严小文为生二胎交给当时的村支书余某某6000元，开的有票。
4、证人梁XX证明，2007年上半年，严小文因为生二胎，交6000元社会抚养费，是严小文到村委交的，当时我在场，余某某开了票后让我在上面签我的名字，这6000元余某某咋处理的我不知道。截止到2010年2月春节前，余某某将13户五保户本转给我后，村委就不再欠余某某一分钱了。2008和2009年经村干部同意让余某某用x元是顶余某某的帐，顶以前村委欠他的钱，顶他垫支的钱。之后不久我又将这13本五保存折转给代XX了，因为村委欠他的有帐。另外一本余某某说他找不到了，谁的名字我不知道。村委最后一次和余某某算帐是2010年2月份，有代国全、余某某和我在村委算的，当时余某某欠代XX的还有帐，又将余某某的帐算完后，将村委欠余某某的帐又转给代XX，最后由我代表村委给代XX出具欠条，等于说村委和余某某没有一点款项纠纷了。即使再有欠条或支出票据，村委也不会再认帐。我村委真正享受五保户待遇的人都有夏小告、王得氏、梁仙梅、李往、赵世喜、余某堆、代更银、梁飞营、梁双喜、韩海鹏其中李大堆、代更银死亡、梁飞营失踪，其他就没有人享受了。经看镇民政所提供的名单，我村委有10人，但他们确实没享受五保待遇，也没见过他们的五保金领取本。另外代岳力、张小昌、梁铁板、代小山、刘某朋、梁铁柱、许得安我就不认识。这些名单什么时间报的，报的谁我都不知道。2008年5月份我任村委书记之后，到乡财政所结帐，才知道我村委有20多户五保户，才知是余某某办的，我就问余某某，办这么多五保户，村里年底算帐还欠钱。余某某说村里还欠我钱呢，得用这顶帐，我想着他说顶帐就顶帐，就没再问他。2007年和2008年的五保户存折本领取多少我不知道，村委也没商量过，办五保本我就不知道，村委也没这方面的记录。余某村欠支书余某某垫资款x元与余某某打的收条x元是一致的，另我还给他个2000元，共还他了x元，是用2008年五保户补助款顶的，也就是从x元中顶的钱，与2007年的五保户款没有联系，与余某某收严小文、孟丽家的社会抚养费没有联系。
5、证人王艳岭证明，我是2006年任村委副主任至今，关于五保户的事我不知道咋回事，2007年村委报的五保户名单我不知道。关于欠余某某x元和x元，是一天早上，余某某和梁XX让我到村委签的字，也不知咋回事，只是说证明有这回事。具体钱数是怎样计算出来的我不知道，这都是在余某某不干支书后的事。关于村委用2008、2009年的五保户款顶余某某x元的事，梁XX让我签字时知道的。余某某给村委算帐，一次我也没参加过。
6、证人代XX证明，余某某任支书期间向我借款共计x元，2009年6月份我找他要过，他一直推到2009年年底也没给我。2009年农历12月份的一天，我把余某某叫到我家里，我和他说你借我的钱，几次给你要你说没钱，你把咱村委欠你的钱给你打的那张欠条放到我这吧，你啥时把钱给我，我再把这张欠条还给你。余某某说好，就把欠条给我了，就是那张x元和x元的证明条，盖有村委章。
2004年以前我任余某支书时村委欠我有2万多元，余某某任支书时村委欠他有7万多元，余某某欠我有4万多元。我听说村委有一些假的五保户存折用于村委办公经费，我就和梁XX说把存折本给我，等我把村委欠我的和余某某欠我的共6万多元的钱取够，我再把五保户的存折还给村委，开始梁XX不同意，经我做工作梁XX才同意，并给我13户五保户存款本。我当时给梁XX出了一个手续，内容是收到的13户五保户存款本的名字并注明截止到出手续的当天日期，之前是村委领的，之后是我领，到现在我还没领过钱。这13户五保户的名字，我所知道梁小举、梁双喜、代小启已死好多年了，其他人我没有听说过。
7、证人余XX（余某良）证明，2006、2007年村X村委任文书，镇里没下文。期间我没管过村委的帐目，也就是村委找人干杂活时我给记工，给干活的人付杂工款，村委的其他收入、支出不经我的手，我也不知道。当时村委的帐都是余某某管，村委欠余某某多少钱我不知道。村委班子在一起商量过，让每个村干部贷款、借款，上交镇政府社会抚养费任务，当时每个村干部都兑的有钱，我当时拿5000元，余某某拿多少我不知道，其他村干部拿多少我也不知道，给余某某打欠条是06年11月4日村委成员在一起算帐时给他打的，我在上面签有我的名字。我在2007年时往乡报过一个叫赵世喜的五保户，也只领过他一个人的五保户存款本。后我找他没找到，把本放村委办公桌上了，没几个月我就不干了。事后我听说赵世喜回来把本要走了。村委又报没报过五保户名单我不知道。
8、证人李XX证明，在我任庙湾镇党委书记期间，关于社会抚养费征用每年镇政府都开会研究，根据各村委计划生育水平不固定的有指导性任务，任务完成后镇财政从收取的费用中返还一部分奖金给支部书记个人及村委。
9、证人杨XX证明，在我任庙湾财政所会计时，2005年以来的社会抚养费的征收、返还及拨付村委经费都是我一个人管的。经查我管的帐目，关于余某某在2005、2006年这两年村委的社会抚养费的征收、返还情况都是根据镇里的规定执行的。
10、证人田洪广证明，2006年在我任镇民政所所长时，给庙湾镇X村委办理过一批五保户共27人，这27人都是余某某提供的，经审批于2007年6月份发的存折本，从2007年元月份开始享受五保待遇的，其中余某良领走有9本，韩海朋领走一本，余某的17本是余某某领走的，是经我的手给他的。
三、相关书证
1、被告人余某某的户籍证明及庙湾镇党委2010年3月24日证明，余某某2004年至2008年5月任余某村委支部书记。
2、复印代XX保存的余某某收取的社会抚养费6000元的票据复印件，票号为x。
3、复印代林静保存的余某某于2008年1月14日收取的社会抚养费1万元的收据复印件，票号x。
4、复印2007年庙湾镇X村委五保户人员名单，余某村余某某签字领取的签名复印件。
5、复印现有代XX保管的13户五保户的存款本，有梁小举、代小山、梁双喜、夏中立、韩喜才、张小昌、梁铁板、代书贵、夏麦贵、余某路、代小启、代岳力、刘某朋的复印件。
6、复印9张帐页，经余某某的手2005年至2008年村委的帐目收入及支出情况的复印件。
7、复印现有代XX保管的村委欠余某某的款x元，2006年11月4日及2008年6月14日注名经结算此条x和x元有效的证明条复印件。
8、复印件余某某出具的收条，今收到村委垫资款x元，2009年11月15日的收条复印件。
9、证明余某村欠余某某垫资款x元，2007年7月7日的条据一张。
10、罚没票据二张，一张是2010年5月17日，余某某退赃款x元，收取单位检察院；一张是2009年纪检会收余某某退款x元的票据。
11、余某村委2010年3月27日证明，经核实夏小告、王代民、梁先梅、李往、赵世喜、余某堆、代更银、梁飞营、梁双喜、韩海朋享受五保人员。余某路、代小启、梁双喜、夏麦贵、代书贵、夏立中、韩喜才、梁小举、代松山、张殿俊村委有这10人，但不是五保对象，未领取过五保款。代岳力、张小昌、梁铁板、代小山、刘某朋、梁铁柱、许得安我村委没这7人。这7人也未领取过五保金。
12、庙湾镇2009年3月29日关于五保户经费落实情况说明，应该享受五保条件的，村委必须严格落实；凡不符合条件的，60岁以上且有劳动能力的申请对象，其已申请的五保经费，村委可上帐后再作为村级经费。
13、庙湾镇民政所2010年3月24日证明，经查我所财务帐，2006年之前五保户领取是由本人领取，从2007年元月份开始由民政局统一打存折社会发放，第一批存折由民政局直接发给村委文书余某良共9本，第二批余某的16人由当时支书余某某本人领取。另有一本是韩海朋本人领取。
14、梁XX书写证明二份，一份是经村干部同意有余某某领取2008年至2009年五保补助款每本1200元，共计14本，合计x元。一份是2010年1月20日代XX从其手中拿走的13户五保存折本用于顶村委欠他的款，其中包括村委欠余某某的7万多元，因余某某欠代XX有4万多元，因代XX手中拿有村委给余某某出具的欠条。等代XX从五保存折中取够，再把五保存折返给村委。并由代XX向村委出有收条。
四、视听资料
光碟六张证明，侦查机关在对被告人余某某进行讯问时所制作的同步录音录像，不存在有刑讯逼供、诱供的现象。
本院认为，被告人余某某在担任村委支部书记期间，利用协助镇政府收缴计划生育社会抚养费及优抚管理工作的职务之便，采取收入不上帐、虚报、冒领五保户补助款的手段，侵吞公款x元的行为已构成贪污罪。平舆县人民检察院指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人余某某辩解领取的2007年度的五保户补助款已上帐的意见，与查明的余某某所提供的村委帐册中只显示上支出帐，不显示上收入帐的证据不符，故本院不予采纳。辩护人关于余某某收取的社会抚养费x元不入帐，属余某某为公垫资有上交镇政府的社会抚养费，因给交款人出据有票据，没有占有的故意，应属于违纪行为的意见，与查明该村委相关帐目反映不出该x元属应收款项，且该x元的相关票据却已在帐务作了支出，足以证实余某某具有贪污公款的主观故意，故该辩护意见本院不予采纳。辩护人关于被告人余某某已将贪污的公款予以退还，可以酌情从轻处罚的意见，与客观事实相符，予以采纳。结合本案的事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（三）项之规定，判决如下：
被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月25日起至2012年3月24日止）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长范松
审判员刘某
审判员刘某飞
二O一O年六月二十三日
书记员刘某薇
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