重庆市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）渝二中民上再终字第X号
上诉人（再审重审被告）重庆市龙泉旅游开发有限责任公司。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人骆世和，重庆市万州法律援助律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（再审重审原告）朱某某，女，生于1960年5月14日，汉族，住（略）。系本案死者刘某国之妻。
被上诉人（再审重审原告）刘某，女，生于1985年6月4日，汉族，住（略）。系本案死者刘某国之女。
被上诉人（再审重审被告）重庆飞亚实业公司。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师（特别授权）。
再审重审原告朱某某、刘某与再审重审被告重庆市龙泉旅游开发有限责任公司（以下简称龙泉公司）、重庆飞亚实业公司（以下简称飞亚公司）人身损害赔偿纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2006年8月28日作出(2006)万民再重字第X号民事判决。龙泉公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市万州区人民法院重审判决认定，重庆市万州区五桥月亮湾温泉旅游文化村有限责任公司系1997年4月23日设立登记的企业法人。法定代表人为周某某，经营范围是温泉浴泳，文化娱乐等。2003年8月，为进行月亮湾温泉二期改建工程开发，重庆市万州区五桥月亮湾温泉旅游文化村有限责任公司作为股东之一，与自然人股东张成福、付绍进达成协议出资筹建成立重庆市龙泉旅游开发有限公司，并于2004年1月16日注册设立登记领取《企业法人营业执照》。周某某担任该公司董事长，张成福任总经理。在重庆市龙泉旅游开发有限责任公司筹建期间，由于工程改建需要设备，该公司总经理张成福便与被告重庆飞亚公司联系购买废旧铁罐事宜，并委派了工作人员王某某，黄佐银具体经办。2003年9月中旬，双方达成买卖协议。2003年9月18日，本案死者刘某国在从事拆除废旧铁罐过程中，由于安全设备不完善及操作措施不当，从罐顶摔落着地受伤，经抢救无效死亡，导致本案事故发生。治疗期间，龙泉公司垫支医疗费（略）.25元，飞亚公司垫支（略）.38元。事后，死者亲属向二被告索赔无果，由此引发诉讼。重审期间，双方当事人对原一、二审判决所认定事实和相关证据均无异议，双方亦未提交新的证据。双方对本院就本案被告主体问题所做的调查笔录和在工商局收集调查的工商档案材料认可属实。作本案证据予以采信。另重审期间，原审原告颜朝秀已向本院申请撤回了起诉。本院已口头准许其撤回起诉。
该院认为，原一、二审判决所列被告重庆市万州区月亮湾风景名胜开发区并非属工商登记注册的企业法人，非实际存在的民事主体，作为原审将其作为诉讼主体地位予以裁决，确属错误，应当予以纠正，鉴于本案事故中再审被告龙泉公司指派的经办人王某某、黄佐银是受再审被告单位总经理张成福委托，系履行职务行为，故其法律后果应由再审被告龙泉公司承担。根据审理查明的事实，在事故发生后，劳动行政部门调查确定不属工亡，本案原审原告和刘某国生前工作单位原审被告重庆飞亚实业公司均未提起行政诉讼，其不属工亡的认定已经生效。故刘某国生前从事拆除废旧铁罐工作不属原审被告重庆飞亚公司安排。另据再审被告的经办人王某某和黄佐银给飞亚公司的“情况说明”以及飞亚公司对黄佐银的《询问笔录》、劳动行政部门对王某某的《调查笔录》上看，该废旧罐的拆除责任应在再审被告。刘某国为再审被告提供劳务从事拆除废旧罐工作，再审被告并未反对，作业的结果是再审被告受益且其承诺给付相应的劳动报酬，故两者之间形成事实上的雇佣关系，再审被告作为雇主未严格管理，导致发生人身损害事故，应作为赔偿义务人承担赔偿责任。再审被告未提供证据证实刘某国在从事雇佣活动中，对自己的损害存在故意或重大过失，故不能减轻或者免除相应责任。
鉴于双方当事人对原一、二审判决认定的刘某国死亡造成的损失并无争议，该院再审中对该损失金额予以确认。原审被告重庆飞亚实业公司对刘某国等人在上班期间从事不属本职工作而发生的人身损害没有过错，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百七十七条、第一百八十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一之规定，判决：一、由再审被告重庆市龙泉旅游开发有限责任公司赔偿原审原告朱某某、刘某因刘某国受伤的治疗费和死亡的费用共计（略）.81元，减去其垫支的医疗费（略）.25元，尚应赔偿的金额为人民币（略）.56元；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。原审案件受理费3210元，其他诉讼费1284元，原二审案件受理费3210元，其他诉讼费284元，共计8988元，由再审被告重庆市龙泉旅游开发有限责任公司承担。
本院二审查明的事实除与再审重审查明的事实相同予以直接确认外，另查明，废旧铁罐是龙泉公司于其筹建期间以重庆市万州区月亮湾风景名胜区名义向飞亚公司购买，并用作龙泉公司生产经营设备。
龙泉公司上诉理由为：1、死者刘某国是飞亚公司职工，参与废旧铁罐拆除工作系受钳工班安排，龙泉公司系与卖方飞亚公司讲定铁罐拆除工作作价1500元，故与飞亚公司成立一种承揽关系，而非直接与操作工人成立雇工关系；2、刘某国系在上班时间，在其工作场所，从事厂方安排的拆除铁罐工作而受伤致死，应属工伤死亡，法院不应采信万州区劳动和社会保障局所作出的刘某国工亡性质认定书，而损害上诉人的合法权益；3、刘某国身亡时，龙泉公司尚未登记成立，不应被判定为诉讼责任人。
飞亚公司上诉审中辩解称：飞亚公司只与龙泉公司发生废旧铁罐买卖关系，拆除铁罐工作，是龙泉公司私下与飞亚公司个别工人达成协议并进行操作，公司不予认可。部分工人（包括刘某国）的行为属于背着飞亚公司干私活的行为，刘某国的死亡不属工亡已被劳动行政机关作出行政认定，飞亚公司不能为其死亡承担责任，其死亡后果理应由用工单位龙泉公司承担。
本院认为，刘某国系飞亚公司职工，诉讼各方并无争议。但是刘某国脱离正常本职工作，与他人一道利用上班时间干私活赚外快，即使其中不乏班组干部参与，也不能视为其死亡的性质为工伤死亡。至于飞亚公司是否与龙泉公司约定铁罐拆除工作由飞亚公司承揽完成，龙泉公司在二审中未举出充分证据予以证实，而就其部分证据显示，龙泉公司的派出人员也在事发现场参与拆除铁罐的工作，由此可见龙泉公司希望认定两公司之间系承揽关系是十分牵强的，故万州区人民法院采信万州区劳动和社会保障局作出的刘某国不属工亡的行政认定，并无不妥。龙泉公司主张与飞亚公司就废旧铁罐拆除工作的性质为承揽关系的理由不能成立，本院不予采纳。另外，在刘某国死亡后，万州区劳动和社会保障局经调查已作出刘某国不属工亡的性质认定，死者亲属及其飞亚公司均未向职权机关提出异议而申请行政复议，亦未向人民法院提起行政诉讼，该性质认定已经生效，本案原告朱某某、刘某选择人身损害赔偿诉讼起诉飞亚公司和龙泉公司，法院根据查明事实，确认刘某国与龙泉公司之间形成事实上的雇佣关系，判决由龙泉公司承担对刘某国死亡后果的赔偿责任，并无不当。至于龙泉公司提出其成立时间在刘某国死亡时间之后，故再审重审将其列为被告并判决承担民事责任，属错误认定责任主体的理由，本院认为，根据再审重审调查龙泉公司副总经理周某新，其证实代表当时开发区与飞亚公司协商购买废旧铁罐的是张成福、王某某等人，张成福后任龙泉公司总经理，王某某系张成福请的法律顾问，其还证实筹建的龙泉公司于2003年8月初就开始运作，2004年1月才登记成立。新公司（龙泉公司）运作后，为（把）钱压到最低水平，决定到飞亚公司买废旧铁罐。根据以上陈述结合本案二审中龙泉公司特别授权代理人的相关陈述，足以认定购买废旧铁罐的企业为事后登记成立的龙泉公司。故再审重审判决不存在将龙泉公司错误列为责任主体的问题，龙泉公司的此一上诉理由也不能成立。重庆市万州区人民法院再审重审判决，认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款（1）项，第184条之规定，判决如下：
驳回上诉；维持重庆市万州区人民法院（2006）万民再重字第X号民事判决。
初审案件受理费3210元，其他诉讼费1284元；二审案件受理费3210元，其他诉讼费1284元，合计8988元，由重庆市龙泉旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长柳勇
审判员徐家清
审判员陈思菊
二00六年十一月二十二日
书记员周某薇
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