江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人(原审被告)万某甲，男，X年X月X日生，汉族，南昌县人，赣州市按摩医院退休医生，住（略）。
委托代理人李朝生，江西南芳律师事务所律师，代理期限截止于2007年4月4日。
委托代理人廖泽芳，江西南芳律师事务所律师，代理期限始于2007年4月5日。
委托代理人胡华勇，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祝某某，女，X年X月X日生，汉族，赣州市按摩医院退休职工，住（略）-X室(系受害人王某建之妻)。
被上诉人（原审原告）王某，男，X年X月X日生，汉族，南康市人，无业，住（略）-X室(系受害人王某建之子)。
委托代理人谢某治，江西海融律师事务所律师。
原审被告万某乙，男，X年X月X日生，汉族，赣州市人，无业，住（略）。
上诉人万某甲因人身损害赔偿纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2006）章民一(3)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：老万某摩店业主系被告万某甲。因受害人王某建(盲人)是赣州市按摩医院退休医生，按摩技术好，有一批老顾客，故万某甲雇请了王某建为按摩师，在店中从事按摩工作。双方口头约定：按摩一个提成50％，每天结算工资。2006年6月27日下午3时左右，王某建从阁楼楼梯下楼时，不慎从楼梯上摔下，王某建受伤后被立即送往赣州市人民医院治疗，经诊断为颈部滑脱并高位截瘫，用去医疗费（略）.28元，住院101天。因无钱继续医治，受害人王某建于2006年10月5日死亡。2006年10月27日，原告诉至一审法院，要求依法处理。
原判决认为：(一)、本案的民事责任承担问题。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，法律规定作为雇主对雇员所受的伤害应承担无过错责任，被告万某甲雇请了王某建为按摩师，作为雇主的万某甲对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，造成雇员王某建的人身损害，其应对此后果承担赔偿责任。对原告主张被告万某甲予以赔偿的诉讼请求，本院予以支持。
因“老万某摩店”工商营业执照登记业主系被告万某甲，被告万某乙虽在店中进行管理，但原告没有证据证明万某乙与万某甲是合伙经营，故其要求被告万某乙承担本案民事责任的诉请，没有事实依据，本院对此不予支持。
(二)、王某建受伤后死亡所导致的经济损失
根据提交的医疗费用票据确认王某建的医疗费（略）.48元(已剔除医保报销部分)。原告要求赔偿护理费，虽有一张收条来证明其雇请他人进行了护理并支付了护理费，但凭该证据不足以证明原告雇请护工的真实报酬，故护理费应参照江西省2005年居民服务行业平均收入数8564元／年为准计算住院期间护理费为2402.67元[8564元／年÷12个月÷30天×101天=2402.67元]。王某建虽有退休工资，但法律规定误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得的利益，王某建退休后受雇于被告万某甲，故应赔偿其误工费。在没有证据证明其实际收入时，可参照江西省2005年居民服务行业平均收入数8564元／年为准计算误工费2402.67元[8564元/年÷12个月÷30天×101天=2402.67元]。原告在诉状上要求赔偿住院伙食补助费800元、营养费800元、死亡赔偿金（略）.40元、丧葬费5244元的计算不违反法律规定，本院予以支持。由于王某建已死亡，原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求，本院予以支持。根据损害后果，赔偿义务人承担赔偿责任的能力以及本地的平均生活水平等因素综合确定赔偿数额（略）元为宜。
据此，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、王某建的医疗费（略）.48元、护理费2402.67元、误工费2402.67元、住院伙食补助费800元、营养费800元、死亡赔偿金（略）.40元、丧葬费5244元，合计（略）.22元。二、被告万某甲赔偿原告精神损害抚慰金（略）元。以上应付款限被告万某甲在本判决生效后十日内赔偿给原告。三、驳回原告要求被告万某乙承担民事赔偿责任的诉讼请求。案件受理费6813元，其他诉讼费1500元及财产保全费1700元，由被告万某甲承担。
上诉人万某甲请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人起诉，一、二审诉讼费由被上诉人承担，其上诉理由是：1、如果受害人王某建与老万某摩店之间是雇员与雇主的关系，那么上诉人和被上诉人之间的纠纷属劳动争议，一审法院在未经劳动仲裁前置程序的情况下予以受理不符合法律规定。“请二审法院改判驳回被上诉人的起诉，告知他们按劳动争议案件的程序处理本案。”2、一审判决仅凭31天的病历资料认定王某建的死亡原因是因摔伤后无钱继续医治导致的，证据不充分。被害人年纪将近60岁，长期抽烟喝酒，不能排除其他原因死亡的可能。3、被上诉人只提供了31天的住院病历资料和用药清单。超出31天部分的医疗费、误工费和护理费没有证据支持。4、证人谢某某、罗某、钟某某的证言和王某建6月27日的反映有用于解酒的药费的病历资料足以证明王某建当时确实喝醉了酒。醉酒导致伤亡的，不应认定为工伤。
被上诉人口头答辩称，上诉人与受害人之间是雇佣关系，并不是劳动关系。一审判决证据充分，适用法律正确，程序合法。被上诉人请求维持一审判决。
原审被告万某乙述称，其意见和上诉人意见一致。
二审中，上诉人提交了以下几组证据：（1）赣州市人民医院心电图申请单，以证明受害人王某建有高血压和左心室肥大的症状；（2）王某建6月27日至7月28日住院费用明细表，以证明呼吸机费用计算错误。
对上诉人提交的第一组证据材料，被上诉人质证认为，其证明对象不明确，不能证明受害人的死亡原因。本院认为，上诉人提交的第一组证据不足以证明王某建的死亡与其是否患有高血压和左心室肥大有必然联系。对该证据材料，本院不予采信。
对上诉人提交的第二组证据材料，被上诉人质证认为，2006年7月份的呼吸机费用确实重复计算，但在以后的相关费用中予以了扣减，一审判决确定的医疗费没有计算重复部分。被上诉人提交了王某建自2006年7月28日至2006年10月6日的费用明细表，作为反驳上诉人的证据。被上诉人对该证据材料解释称，明细表上载明的呼吸机辅助呼吸时间为1476小时，从7月28至10月5日受害人死亡时不止1476小时，其中的差额部分即为扣减7月12日到28日的重复计算部分。对被上诉人提交的这份证据，上诉人质证认为，二次费用的具体时间不能完全吻合，不能证明已经抵扣上一次费用。本院认为，上诉人提交的第二组证据，能够证明2006年7月份的王某建的呼吸机费用重复计算，本院予以采信；被上诉人提交的王某建自2006年7月28日至2006年10月6日的费用明细表可以证明医院已经扣减上次重复计算的呼吸机费用，本院予以采信。
为证明王某建在摔跤前喝了酒，上诉人申请证人张某某、邬某某出庭作证。证人张某某称系老万某摩店顾客，“从下午2点（2006年6月27日）开始按摩，按到一半，万某傅就下楼了，我就在那里等了一下，见万某傅没有回来，我就下楼了，我就闻到王某师满口酒气，看到满脸通红，我就走了。”当上诉人的代理人问“你是否知道王某建（喝）了什么酒，是白酒还是其它酒喝了多少”时，证人张某某回答：“不知道，我就看到他满脸通红，有酒气。”证人邬某某述称，2006年6月27日下午，他在老万某摩店“按摩时，他们说按摩王某傅摔了一下，我就下去看了一下”，“我闻到一股很大的酒味，我就上楼按摩去了，我还说了一句‘上班还喝这么多酒’”。
被上诉人质证认为，证人张某某未明确说清楚王某建喝了什么酒，证人的证言不能证明王某建喝了酒，即使王某建喝了酒与喝醉酒也是两个概念；邬某某“闻到受害人有酒味，且凑前看了，却不清楚王某建当时的状况，可以说明证人有作假证的嫌疑”。本院认为，证人张某某、邬某某的证言可以与一审中收录在卷的、受害人送赣州市人民医院救治时急疹科当班护生员刘某的书面证言、一审庭审时老万某摩店顾客钟某某当庭陈述的证言相互印证，能够证明王某建在2006年6月27日中午喝了酒。本院对证人张某某、邬某某、刘某、钟某某的证言予以采信。
被上诉人在二审中提交了赣州市人民医院医务科于2007年1月22日出具的诊疗证明书一份，以证明王某建住院用药是治疗损伤的药。上诉人质证认为该“证明书没有排除当天用药中无醒酒药物”。本院认为，该证据材料来源合法，内容真实，但与“王某建是否喝酒”待证事实无关联，本院不予采信。
上诉人曾于2007年2月9日书面申请本院调取受害人王某建2006年6月27日到2006年10月5日的病历资料，申请对王某建的死亡与摔伤之间是否具有因果关系、王某建的各项用药和诊疗措施是否合理进行司法鉴定。经查，一审卷中已有王某建2006年6月27日到2006年7月28日的病历资料。本院从赣州市人民医院调取了王某建2006年7月28日到2006年10月5日的病历资料，其死亡记录载明王某建的死亡原因：气管大出血休克死亡；死亡诊断：颈5滑脱并高位截瘫。被上诉人对该证据材料无异议。上诉人对该证据的真实性、合法性无异议，但认为死亡原因是气管大出血休克死亡，与伤者外伤之间无必然的因果关系。本院曾向上诉人释明，上诉人若对王某建的死亡记录等病历资料有异议而申请鉴定，应于2007年4月10日前向本院提交书面申请，否则视为放弃鉴定申请。上诉人在规定时间内未提出鉴定申请。本院对王某建2006年7月28日至2006年10月5日的病历资料予以采信。
根据以上采信的证据和一审中被上诉人提供的录音材料，本院查明，2006年6月27日，酒后午休的受害人王某建被唤醒为客人做按摩，下楼时，不慎从没有安装扶手的楼梯上摔下。王某建受伤后即被送往赣州市人民医院救治，诊断为颈5椎体滑脱并高位截瘫。2006年7月12日，王某建出现呼吸困难，医院予以气管切开及呼吸机辅助呼吸治疗。2006年7月28日办理出院，同日又办理入院。2006年10月5日，王某建突发气管切开处大出血，经医院抢救无效死亡。王某建2006年7月12日至7月28日的医疗费用重复计算6.5天的呼吸机费用，但在2006年7月28日至同年10月5日的医疗费用计算中予以了相应扣减。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，受害人王某建与上诉人万某甲之间形成民法中的雇佣法律关系而不是劳动法上的劳动关系。雇用法律关系，是指受雇人利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。本案中，上诉人万某甲提供工作场所和必要的设备，王某建以自己的按摩技术在店中从事按摩工作，由上诉人万某甲按王某建每完成一个按摩工作提成50％、每天结算的形式支付报酬。上诉人并没有举证证明其与王某建有关于王某建的服务年限、劳动纪律、劳动保护等劳动合同内容的约定。王某建与上诉人之间没有形成我国劳动法上所要求的劳动关系。王某建作为雇员，午休时被唤醒为客人做按摩，下楼过程中不慎从没有安装扶手的楼梯上摔伤致颈5椎体滑脱并高位截瘫，经医院救治无效死亡。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，王某建的家属作为赔偿权利人可以要求王某建的雇主万某甲赔偿相关损失。上诉人万某甲关于“如果受害人王某建与老万某摩店之间是雇员与雇工的关系，那么上诉人和被上诉人之间的纠纷属劳动争议”，“请二审法院改判驳回被上诉人的起诉，告知他们按劳动争议案件的程序处理本案”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
王某建受伤后于2006年6月27日住院治疗，同年7月28日办理出院，同日又办理入院，于2006年10月5日死亡，累计住院天数101天。原判决按101天计算误工费和护理费并无不妥。王某建2006年7月12日至7月28日的医疗费用虽重复计算6.5天的呼吸机费用，但在2006年7月28日至同年10月5日的医疗费用计算中予以了相应扣减。上诉人关于“被上诉人只提供了31天的住院病历资料和用药清单；超出31天部分的医疗费、误工费和护理费没有证据支持”的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决确定的王某建住院伙食补助费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金的计算标准符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十七条和第二十九条的规定，上诉人对此也未提出异议。王某建摔伤和死亡的损失包括：王某建的医疗费（略）.48元、护理费2402.67元、误工费2402.67元、住院伙食补助费800元、营养费800元、死亡赔偿金（略）.40元、丧葬费5244元，合计（略）.22元。
受害人王某建为盲人，本应谨慎行走，其酒后下楼未特别注意安全，对其摔伤有一定原因力作用。本院认为，王某建对自己摔伤有过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，本院酌定由上诉人万某甲承担王某建的摔伤、死亡损失（略）.22元的80%，计（略）.17元。王某建的死亡给其家人精神上造成了巨大的痛苦，原判决根据损害后果、赔偿义务人承担赔偿责任的能力以及本地的平均生活水平等因素综合确定上诉人赔偿被上诉人（略）元精神损害抚慰金符合法律规定，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2006）章民一(3)初字第X号民事判决第二、三项。
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2006）章民一(3)初字第X号民事判决第一项。
三、上诉人万某甲应赔偿被上诉人（略）.17元。
以上应赔偿款项合计（略）.17元限判决生效后10日内付清。逾期支付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6813元，其它诉讼费1500元，财产保全费1700元，二审案件受理费6313元，合计（略）元，由上诉人负担（略）元，被上诉人负担3226元。
本判决为终审判决。
审判长蓝清文
审判员丛国珍
代理审判员郑小兵
二○○七年四月二十六日
书记员宋玉玲
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