江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告、反诉原告）何某甲，又名何某华，男，X年X月X日生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托人代理人张睿，江西南芳律师事务所律师。
委托人代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）何某乙，男，X年X月X日生，汉族，教师，住（略）。
委托代理人张治安，定南县治安法律服务所法律工作者。
上诉人何某甲因房屋买卖合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2006）定民二初字第X号民事判决，于2006年6月27日向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2004年4月2日，被告何某甲向定南县X村信用合作社贷款7万元，期限为二年，月利率为7.7775‰。经张贵明介绍，被告何某甲将其座落在定南县X路的房屋一栋转让给原告何某乙。2004年8月11日，原告何某乙支付被告何某甲购房定金5000元。2004年9月27日，原、被告签订《卖房、购房合约》1份，合约内容为：1、何某甲沿江路坐北朝南一栋房，5m×20m=（略）；2、付款方法何某乙付款(现金)4万元，何某甲给房屋钥匙；3、余款何某乙付老城信用社贷款及利息，同时，以后一切因贷款造成的事因经济事务，有关责任由何某乙负责；4、何某乙付清一切购房款后，何某甲给何某乙《土地证》及《建设规划许可证》；5、在何某甲规定的时间内何某乙没有付清经济及贷款，何某甲有权处理转让沿江路何某华（略）楼房一栋；6、何某乙如果没有如期付款，算何某乙的租房款，每月400元，一年12个月，计4800元；7、何某乙付何某华款在2005年4月2日付清；8、何某甲转让此房总金额为10万元，何某甲付何某乙《土地证》、《建设规划证》，其他手续由何某乙负责，干扰盒另计费，何某乙付贷款及利息从2004年9月27日开始；9、此合约于订立之日起生效。原、被告及在场人张贵明在合约上签名，但原、被告未在合约上注明签约时间。当日，原告何某乙支付被告何某甲购房款共（略）元，被告出具了收条给原告何某乙，并交付了房屋钥匙。2004年12月29日，原告何某乙支付被告何某甲购房款6000元，被告何某甲出具了收条。
在合同履行期间，被告何某甲将店内的旧木料搬走，并将水泵及二楼电表、插座撬走，原告何某乙则另请他人安装二楼的电路。2004年9月29日，被告何某甲支付从2004年7月1日起至9月29日止的贷款利息1669.57元。2004年11月，原告何某乙将该房租给陈风英使用，每月租金200元。2004年12月26日，原告何某乙支付被告何某甲在定南县X村信用合作社的贷款利息1476元(从2004年10月1日起至12月31日止)。2005年3月27日，原告何某乙支付被告何某甲贷款利息1328.4元(从2005年1月起至3月止)，被告何某甲出具了收条。
2005年4月3日，原告何某乙要求退房，并将房屋钥匙交给被告何某甲。当月，被告何某甲开始收取承租人陈风英交纳的房租。2005年6月26日，被告何某甲以11万元的价格将该房屋转让给张建明。2005年9月27日，因原告何某乙已遗失（略）元的收条，被告何某甲只退回原告何某乙购房款（略）元。嗣后，原告何某乙多次要求被告何某甲退回剩余购房款，双方未能达成一致意见，原告何某乙遂向本院提起诉讼。
一审法院另查明，2005年6月27日，被告何某甲归还贷款4万元并支付利息1609.94元。2005年1O月1日、12月29日，被告何某甲支付贷款利息各715.53元。2006年3月22日，被告何某甲支付贷款利息626.43元，并在老城农村信用合作社办理了贷款展期手续，仍欠贷款3万元。
一审法院认为，原、被告签订的房屋买卖合同系在平等自愿、协商一致的情况下签订的，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，故该合同合法有效，对双方均有约束力。根据业已查明的事实，原告提出解除合同，被告接收了房屋钥匙，并收取了房屋承租人陈风英的房租，故本院确认原、被告协商后解除房屋买卖合同。所以，应根据履行情况及合同性质，原、被告可要求恢复原状及赔偿损失。
关于原、被告签订合同的时间问题。原告提出是2004年9月27日，经审查，被告在反诉状承认原告在订立合同前已付定金5000元的事实，被告出具收取定金5000元的时间为2004年8月11日；原、被告在合同中约定，原、被告将余款6万元付被告的贷款及利息，付贷款及利息从2004年9月27日开始。所以，本院确认原、被告订立合同的时间为2004年9月27日，被告提出订立合同的时间为2004年4月2日的反诉意见与本案事实不符，本院不予采纳。
关于原告在订立合同前支付被告5000元款项的性质问题。经审查，被告于2004年8月11日出具的收条载明，被告收取原告定金5000元。故被告提出该款是定金的反诉意见与本案事实相符，本院予以采纳。
关于被告退回原告购房款金额的问题。经审查，被告未提供证据证明其在原告交回收条后一次性退回原告购房款（略）元，而原告却提供证据证明因其已遗失被告出具的（略）元的收条而未退回购房款（略）元的事实。故本院对被告提出的其已退回原告购房款（略）元的反诉意见与本案的事实不符，本院不予采纳，但应根据原告认可的金额（略）元予以确认。
关于原告在履行合同期间是否违约的问题。经审查，原、被告约定原告应将余款6万元在2005年4月2日前付清，但原告未按约付清该款，且于2005年4月3日提出解除合同。故本院对被告提出原告构成违约的答辩及反诉意见与本案事实相符，本院予以采纳。
关于被告在履行合同期间是否构成违约的问题。经审查，原、被告在合同中没有对室内电表、水泵、旧木料等事项进行约定，被告未提交证据证明原告同意其撬电表、水泵，室内水泵及电表为房屋的附属设施，根据交易习惯，应认定被告将电表、水泵一并转让给原告；但被告在交付房屋后撬走二楼电表、水泵，违反诚实信用原则，已构成违约。故本院对被告提出其行为未违约的答辩与本案事实不符，本院不予采纳。
综上，原告要求被告退还购房款，被告应退还原告购房款（略）元；原告另支付被告购房定金5000元，因该款是为了保证合同正式订立而在合同签订之前交付的，具有担保订立合同的性质，嗣后，原、被告已订立房屋买卖合同，该款应抵作价款或收回，鉴于原、被告已解除合同，故被告应当一并返还。被告要求不予返还定金5000元的反诉请求，本院不予支持。原告要求被告返还所付利息2804.4元的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告承担所付购房款（略）元的利息5149元的请求，因原告未按约付清房款，且提出解除合同，故本院不予支持。被告要求原告支付房租款，因双方约定原告未在期限内付款，原告应支付房租款每月400元，故本院予以支持；但被告请求金额不妥，房租应从2004年9月27日起至2005年4月2日止计算，即6个月7日，计人民币2493元。被告要求原告支付因未支付银行贷款的利息6724.22元，因原告在双方约定的付款期限(2005年4月2日)届满后即提出解除合同，被告也同意解除合同，原告的违约行为没有造成被告经济损失，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条之规定，判决：
一、被告(反诉原告)何某甲应返还原告(反诉被告)何某乙购房款（略）元；
二、被告(反诉原告)何某甲应返还原告(反诉被告)何某乙定金5000元；
三、被告(反诉原告)何某甲应返还原告(反诉被告)何某乙贷款利息2804.4元；
四、原告(反诉被告)何某乙应支付被告(反诉原告)何某甲房租款2493元；
五、驳回原告(反诉被告)何某乙的其他诉讼请求；
六、驳回被告(反诉原告)何某甲要求不予返还定金5000元的反诉请求；
七、驳回被告(反诉原告)何某甲要求原告(反诉被告)何某乙支付贷款利息6724.22元的反诉请求。
以上第一、二、三、四项相互折抵后，被告(反诉原告)何某甲仍应返还原告(反诉被告)何某乙款项计人民币（略）.4元，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。
案件受理费1100元，反诉费880元，实支费400元，合计2380元，由原告(反诉被告)何某乙负担380元，被告(反诉原告)何某甲负担2000元。
上诉人请求撤销一审判决关于上诉人返还被上诉人购房款（略）元和定金5000元的内容，将被上诉人向上诉人支付房租款2493元变更为5893元，其主要上诉理由为：（1）一审法院仅凭与被上诉人何某乙有利害关系的证人证言认定上诉人还欠（略）元购房款是错误的。（2）因为被上诉人违约，应适用定则罚则，5000元定金应不予返还。（3）合同签订日期是2004年4月2日。因被上诉人违约，其应支付房租应从2004年4月2日起，计算至上诉人将房屋转让给其他人的时间，即2005年6月26日，房租金额为5893元。
被上诉人答辩请求维持原判决,其主要理由：（1）因被上诉人遗失（略）元的收条，上诉人未将该（略）元购房款返还被上诉人。（2）被上诉人于2004年8月11日支付的5000元是预付款，上诉人应返还给被上诉人。（3）双方订立合同的时间是2004年9月27日，应从此时起计算房租至双方解除合同的2005年4月2日止。
根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩，以下原判决认定的事实双方没有争议，本院予以确认：
2004年4月2日，上诉人何某甲向定南县X村信用合作社贷款7万元，期限为二年，月利率为7.7775‰。经张贵明介绍，何某甲将其坐落在定南县X路的房屋一栋转让给何某乙，双方签订《卖房、购房合约》一份，主要内容有：何某甲将二层房屋一栋以10万元价格转让给何某乙；何某乙付款(现金)4万元，何某甲即将房屋钥匙交给何某乙，余款由何某乙从2004年9月27日开始付何某甲在老城信用社贷款及利息；以后一切因贷款造成的有关责任由何某乙承担；如果何某乙未能在2005年4月2日付清钱款及归还贷款本息，何某甲有权处理双方合约转让的楼房，并算何某乙租用该房，月租400元，一年12个月，计4800元；合约于订立之日起生效。上诉人、被上诉人及在场人张贵明在合约上签名。合约未注明签约时间。签订合约后，何某乙付给何某甲购房款（略）元，何某甲出具了收条，并将钥匙交付给了何某乙。2004年12月29日，何某乙支付何某甲购房款6000元，何某甲出具了收条。
在合同履行期间，何某甲将店内的旧木料搬走，并将水泵及二楼电表、插座撬走，何某乙则另请他人安装二楼的电路。2004年11月，何某乙将该房出租给陈风英使用，每月租金200元。2004年12月26日，何某乙支付何某甲在定南县X村信用合作社的贷款利息1476元(从2004年10月1日起至12月31日止)。2005年3月27日，何某乙支付何某甲贷款利息1328.4元(从2005年1月起至3月止)，何某甲出具了收条。
2005年4月3日，何某乙要求退房，并将房屋钥匙交给何某甲。当月，何某甲开始收取承租人陈风英交纳的房租。2005年6月26日，何某甲以11万元的价格将该房屋转让给张建明。
根据上诉人的上诉、被上诉人的答辩及本案业已查明的事实，对双方争议的焦点，结合双方提供的证据，分析认证如下：
1、关于上诉人退回被上诉人购房款金额问题
被上诉人主张上诉人仅退回（略）元，仍应退回2万元。为支持这一诉请，被上诉人向法庭提交的证据有：
（1）一审中提供的张康贤的书面证言一份。该证言反映，何某乙因遗失何某甲出具的（略）的收据一事曾同张康贤一起找何某甲协商解决。
一审庭审中，何某甲质证认为无法证实张康贤是如何某道何某乙丢失收条一事，该证据不能证明待证事实。本院认为，何某甲并未对该证据的真实性、合法性提出异议，只是认为其证明力不够。
（2）一审中，何某乙的代理人向法庭提交的向张贵明（张桂明）调查的笔录一份。笔录反映，张贵明与何某甲、何某乙双方有亲戚关系，因双方发生房屋买卖纠纷，曾参与调解。张贵明听何某乙说，何某甲返还了（略）元，仍欠2万元。
一审庭审中，何某甲质证时主要针对张贵明证词关于5000元是预付款还是定金问题进行了质证，没有对何某甲是否还应退回何某乙购房屋款进行质证。本院认为，该证词可以作为张康贤证言的佐证。
（3）二审中，被上诉人何某乙代理人向法庭提交了向张建明调查的笔录。笔录中反映，张建明以11万元的价格从何某甲手买得涉讼房屋。在张建明购得该房后不到一个月，何某乙因遗失何某甲出具的收条一事曾找过张建明。何某乙告知张建明，何某甲叫张建明保管何某乙重写的收条，张建明未同意。在张建明住进新房不久的一天下午，何某乙又和张康贤找到张建明，讲何某乙遗失收条一事。在何某乙与张康贤离开后不到一个小时，何某二人又返回张建明家，告诉张建明现何某甲又不同意张建明接重写的收条。
对该笔录，上诉人质证认为张建明也是听说，并不是亲眼所见，其证言不能证明收条遗失的案件情况。本院认为，该笔录对证实何某乙遗失收条案件情况有一定证明力。
（4）二审中，被上诉人何某乙代理人还向法庭提交了向何某华调查的笔录一份。笔录中反映何某甲曾在何某华家中说过何某乙丢失了收条，“等何某阳拿出条子再付钱”。笔录最后括注：正在记录时郑启华回家说，口头上我们会讲，但不能签字，所以没记录下去。
上诉人质证认为被调查人何某华未签名，无法对证言的三性进行确认。本院认为，上诉人的质证理由成立，该笔录不具有证据的合法性、真实性、关联性要求，本院不予采信。
（5）二审中，根据被上诉人的申请，法庭传张桂明出庭作证，张提供了书面证词并在法庭上接受了双方代理人的询问。张桂明的证言证实，含5000元预付款在内，何某甲仍欠何某乙2万元。
审查认为，证人张桂明在法庭上的证言真实可信，有证明力。
综上，被上诉人何某乙主张上诉人何某甲还应退回被上诉人购房款（略）元（不含5000元定金）有张康贤、张桂明、张建明的证言相互印证，而上诉人未提供任何某驳证据，本院确定上诉人还应退回被上诉人购房款（略）元。
2、关于被上诉人何某乙于2004年8月11日向上诉人何某甲支付的5000元是定金还是预付款问题
被上诉人收执的由上诉人于2004年8月11日出具的收条中清楚载明，上诉人收到的是“定金伍仟元正”。被上诉人虽然提出该5000元是预付款而不是定金，并提供张桂明证言证明，但不能形成对定金收据的足够反证。本院认定该5000元为定金。
3、关于双方房屋买卖合同生效起始日期问题
上诉人主张合同签订日期是2004年4月2日。一是认为2004年8月11日签订的定金合同可以推算房屋买卖合同签订日期应在2004年8月11日前。本院认为，这和上诉人在一审反诉状中“合同签订前被反诉人已付定金5000元给反诉人”的陈述不符，该上诉理由不成立。二是从房屋买卖合同中的被上诉人履行付清购房款的日期即2005年4月2日，以合同中约定的如果被上诉人不能如期付款应计算房租的“一年12个月”，往前推算，为2004年4月2日。本院认为，这种推算缺乏科学性，不予支持。
被上诉人主张合同签订日期是2004年9月27日，提供了合同签订时在场人张桂明证言予以证明。证人张桂明在二审询问调查时，亦当庭陈述了这一事实。本院认为，张桂明的证言具有证明力，且与2004年8月11日的定金给付时间、上诉人在一审反诉状中“合同签订前被反诉人已付定金5000元给反诉人”的陈述、双方当事人在房屋买卖合同中何某乙“付贷款及利息2004.9.27日开始”和“此合约于订立之日起生效”的约定相互印证。本院确定双方房屋买卖合同自2004年9月27日起生效。
本院认为，双方当事人签订的房屋买卖合同合法有效，对双方均具有约束力。在合同履行过程中，被上诉人何某乙要求退房，上诉人何某甲接受了被上诉人交还的房屋钥匙，并于当月收取涉讼房屋承租人陈凤英租金，后又将涉讼房屋转让给他人。因此，自何某甲接受被上诉人交还的房屋钥匙之日，即2005年4月3日起，双方解除了该房屋买卖合同。根据合同法第九十七条规定，已经履行的合同解除后，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿。本案被上诉人何某乙主张上诉人何某甲应返还（略）元及代垫利息2804.4元有事实和法律依据，本院予以支持。
因被上诉人何某乙未能在合同约定的期限内付清购房款，合同解除后，上诉人何某甲有权要求被上诉人何某乙按约定的每月400元的标准支付房租。本院认为，被上诉人所应承担的房租金额应自双方合同生效之日，即2004年9月27日起开始，计算至上诉人何某甲因双方解除合同实际占有涉讼房屋之日，即2005年4月3日止，合计6个月7日的房租2493元。上诉人以合同解除后至何某甲将房屋转让给张建明的2005年6月26日止，何某乙违约造成何某甲支付银行贷款利息损失为由，要求何某乙承担2005年4月4日至6月26日期间的房租，没有事实和法律依据。对上诉人要求将被上诉人应承担的房租金额变更为5893元的上诉主张，本院不予支持。
被上诉人何某乙于2004年8月11日支付给上诉人何某甲的5000元属定金，但对该定金的性质，双方未能提供合法、有效、充分的证据予以证明。上诉人认为该定金属“违约定金”，请求适用定则罚则，主张该5000元定金不予返还缺乏事实依据。况且，双方在房屋买卖合同中“乙方如果没有如期付款，算乙方租房款，每月肆百元”的约定，本院认为是就违约金所作的约定。根据合同法第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择违约金或定金条款，而不能既请求适用违约金条款又请求适用定金条款。在上诉人没有提供合法有效的证据证明自己因合同的解除而遭受损失，而被上诉人承担支付房租的违约责任情况下，上诉人再行要求适用定金法则，不符合法律规定，如果适用定则罚则，也不符合公平原则。对上诉人要求不予返还5000元定金的上诉主张，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1980元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长蓝清文
审判员丛国珍
代理审判员郑小兵
二００六年九月二十日
书记员宋玉玲
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