江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2006）赣中刑二终字第X号
原公诉机关江西省宁都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某甲（又名温某房，绰号“沙照”），男，X年X月X日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，家住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2005年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。
辩护人曾某乙、廖某丙，江西凯莱律师事务所律师。
江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人温某甲犯诈骗罪一案，于2005年12月12日作出（2005）宁刑初字第X号刑事判决。原审被告人温某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人温某甲于2003年9月至2004年5月期间，谎称其与赣县的某某领导关系密切，通过关系可以承包到赣县一些建筑工程项目，其本人没有本金，便邀请温某丁一起合伙承包，被告人温某甲负责疏通领导关系承包到工程项目，温某丁负责出资金，温某丁听后表示同意。以后，被告人温某甲为达到诈骗温某丁的目的，使温某丁确信其有能力承包到赣县河堤工程、客家文化城的孔桩工程等项目，便带了陈某某出去和温某丁等人见面，并将陈某某的身份伪造成赣县妇联的“叶青青”副主任。温某丁等人见过此人后，对温某甲深信不疑。尔后，被告人温某甲多次从温某丁处骗取钱财共计（略）元。
原审判决认定上述事实证据有：
1、被害人温某丁陈某了被告人温某甲谎称能承包到工程和领导联系打点的情况及温某甲总共骗取现金（略）元的事实。
2、证人陈某某的证言，证明了被告人温某甲跟其打电话、有几次都要其冒充赣县妇联叶主任的事实。
3、证人温某戊的证言，证明了其借了1万元汇给温某丁帐上的事实。
4、证人廖某己的证言，证明了被告人温某甲对其讲过承包了客家文化孔桩工程和河堤工程，并且与其谈好了有关沙方的协议，后又毁掉合同，答应补偿其3万元损失，最后温某丁向其打了一张1.5万元欠条的情况。
5、证人温某庚的证言，证明了被告人温某甲对其讲和赣县领导关系很好，能承包到工程，可以包一些小工程给其做；温某甲带了一个妇女，说是赣县妇联副主任叫叶主任，温某甲还说叶主任已调至赣县茅店火力发电厂工作，是筹备组组长的事实。
6、证人曾某辛的证言，证明了被告人温某甲讲在赣县承包了河堤工程，准备和温某丁合伙承包，并且温某甲还带了个妇女叫叶青青，并称叶青青是赣县妇联副主任的事实。
7、证人温某壬的证言，证明了被告人温某甲讲承包了赣县河堤工程、客家文化城的孔桩工程、火力发电厂的建设工程，可以包一些小工程给其做。后温某甲通过温某丁打电话来要其汇了6000多元到温某丁帐上，这本存折放在温某甲身上，后由温某甲取走了的事实。
8、证人温某癸的证言，证明了2004年8月间有人打电话给他说发现了“叶主任”，就向公安机关报案，经查实“叶主任”就是陈某某，陈某某是被告人温某甲所带的那个女人的事实。
9、被告人温某甲供述了当时骗被害人温某丁财物的事实，并且供述了陈某某冒充赣县妇联副主任的事实。
10、调取的证据，证明了无存折的存款回单是温某丁的及所用去费用和现金的事实。
11、赣县妇联出具的证明材料，证明叶青青不是该单位的工作人员。
12、公安机关出具的抓获经过材料，证明了被告人温某甲被浙江省宁波市公安局石契派出所抓获的事实。
13、户籍证明材料，证明了被告人温某甲的身份。
原审法院认为，被告人温某甲以非法占有为目的，采用虚构事实和假身份伪造骗取他人钱物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人温某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1万元。
二、被告人温某甲诈骗所得的赃款（略）元，予以追缴发还被害人温某丁。
温某甲上诉提出，一审认定其行为构成诈骗罪证据不足：公诉机关向法庭提供的由其签名的帐单并不能证明其有非法占有的目的；其将陈某某虚构为赣县妇联副主任与指控的诈骗事实无关联，因为陈某某假冒的不是县领导，工程也不是妇联的；公诉机关指控的犯罪金额其已出具了3份欠条给被害人，双方已形成民事债权债务关系，不能认定是诈骗。
温某甲的辩护人提出，原审判决认定的帐单上的一些诈骗数额应剔除。温某甲的行为已构成诈骗罪，但其主观恶性小，犯罪情节也不恶劣。请求二审法院对温某甲从轻改判。
二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，能够作为定案的根据。
对温某甲的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于温某甲作案的目的问题。经查，温某甲在本案侦查阶段多次稳定供述：2003年9月，温某丁打电话问其能否包到工程，因没钱用，就起意骗他。其并没有包到任何工程，其所说的工程有的不存在，有的存在，但也包不到。其并没有拿钱送过领导，送礼都是其编出来的。温某甲在一审庭审时辩称在侦查阶段被刑讯逼供没有证据证明。温某甲虚构事实，以合伙承包工程为名多次向被害人要“活动费用”，所得款项并非用于承包工程，而是挥霍一空，其骗取财物非法占为己有的目的明显。因此，温某甲提出其没有非法占有目的的上诉意见与查证的事实不符。
2、关于温某甲将陈某某虚构为赣县妇联副主任与指控的诈骗事实是否有关联的问题。虽然陈某某假冒的不是县领导，工程也不是妇联的。但温某甲将陈某某虚构为赣县妇联副主任目的是为了证明其活动能力大，同时要陈某某配合称合同存放在她处，陈某某的身份也使被害人温某丁更容易相信。因此，温某甲将陈某某虚构为赣县妇联副主任与本案具有关联性，是温某甲实施诈骗行为的组成部分。
3、关于本案是民事债权债务关系还是诈骗犯罪问题。本院认为，温某甲以承包工程为名骗取财物非法占为己有的主观目的明显，并实际通过虚构事实的方法骗取了数额巨大的财物挥霍后举家外逃，其行为具备我国刑法规定的诈骗罪的全部构成要件，构成诈骗罪。温某甲事后在被害人温某丁向其追索被骗款项时其对帐单签名认可数额，符合常理，但并不因此改变其先前行为的性质。因为构成犯罪并不意味着不要退赃，承诺退赃也并不影响到对其先前犯罪行为的定性。
4、关于温某甲的诈骗数额问题。温某甲在侦查阶段多次供述骗得的钱款是6、7万元，具体金额与被害人陈某、相关证人证言以及温某甲本人签名认可的帐单大致相吻合，足以认定。
本院认为，上诉人温某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人温某甲诈骗数额近7万元，属于数额巨大，原审判处其有期徒刑四年，罚金1万元罪刑相当。辩护人请求再从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨坚
审判员张慧珍
代理审判员廖某春
二00六年一月二十五日
书记员曾某
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