江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2006）赣中民一终字第X号
上诉人(原审被告)邱某甲（又名邱某珍、邱某京），男，X年X月X日出生，汉族，江西省兴国县人，木工，住（略）。
被上诉人(原审原告)丁某某，男，X年X月X日出生，汉族，江西省兴国县人，下岗职工，住（略）。
委托代理人谢建民，江西国兴律师事务所律师，执业证号：（略），一般代理。
原审被告邱某乙（又名邱某仁），男，X年X月X日出生，汉族，江西省兴国县人，木工，住（略）。
原审被告钟某某，女，X年X月X日出生，汉族，江西省兴国县人，农民，住（略）。
上诉人邱某甲因承揽合同纠纷一案,不服兴国县人民法院（2004）兴民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2002年6月1日和6月6日，原告分别与被告邱某乙、邱某甲和被告钟某某之夫刘玉树签订《建房合同书》，将模板安装工程发包给被告邱某乙、邱某甲父子施工，将土建工程以包工的方式发包给被告钟某某之夫刘玉树承建。合同规定，被告邱某乙、邱某甲和被告钟某荣之夫刘玉树必须严格按图纸施工，确保建筑质量，楼面、梁柱不得出现移位、歪斜、胀模、蜂窝、裂缝等现象，如工程出现质量问题属木工的，由木工负责返工或赔偿，属泥工的由泥工负责返工或赔偿。合同履行中，被告钟某某之夫刘玉树在浇一层构造柱时，有4只构造柱存在质量问题返工，造成原告支付木工返工工资143.36元，经兴国县价格认证中心价格鉴证给原告造成材料损失241.50元。在浇二层楼面和三层楼面时，由于被告钟某某之夫刘玉树和被告邱某乙、邱某甲施工不规范，造成二、三层楼面存在质量问题，停建至今。经兴国县建筑工程质量鉴督站鉴定存在主要质量问题为：1、三层楼面现浇钢筋砼梁的砼强度经检测不符合设计要求，不能满足结构安全要求；2、三层楼面框架、连续梁、单梁的跨中或支座负弯矩内普遍存在肉眼清晰可见贯穿性的垂直裂缝或斜裂缝，经现场勘验测发现裂缝累计达44处，且多数梁已造成结构性破坏，不能满足结构安全要求；3、二层楼面框架梁、连续梁、单梁普遍存在麻面、露筋、蜂窝、孔洞等质量缺陷，有些孔洞甚至可以透光，严重不符合砼结构质量验收标准，直接影响砼承重结构的受力强度；4、三层楼面框架梁、柱节点2处水平裂缝，严重不符合质量验收标准，影响结构的整体安全；5、二层楼面14轴KL1B-D跨梁侧严重胀膜，外倾达40㎜，不符合质量验收标准，影响结构的外观和安全；6、三层现浇楼面板负弯矩筋存在露筋现象，不符合质量验收标准。导致质量问题的原因是：1,建设方和承包方法律、法规意识淡薄，违法经营，违规施工，疏于管理，是导致该房屋质量问题产生的根本原因；2、砼浇筑施工工艺差，振捣不密实，甚至存在漏振现象，导致砼密实度不足，强度不符合设计要求；3、三层楼面模板制作安装完工后，停工时间达57天，重新组织施工后，模板及支撑又未进行加固和整理，浇筑三层楼面砼前又未按规定提前充分湿润模板，模板干燥吸收砼水份和板缝漏浆，再加上石子粒径偏大、砼配合比不均、振捣不密实，导致砼构件表面产生麻面、蜂窝、孔洞、露筋等严重质量缺陷，直接影响砼构件的结构受力安全；4、模板支撑未按要求加固、拆除模板时间和顺序违反规范规程要求、砼浇捣质量差以及在浇完砼第二天大量吊运砂、石材料的施工动力集中荷载，严重影响了三层楼面砼结构凝固，是产生三层楼面梁普遍裂缝的综合原因；5、二层框架柱顶施工缝留置超高，随意开凿柱顶砼，振裂了砼柱顶棱角，且又未按要求清理顶面垃圾和处理施工缝，导致三层楼面框架梁、柱节点处水平裂缝；6、模板安装固定不牢，施工过程中又疏于检查及随时加固，导致二层楼面尽轴14轴KL1严重胀模、致使该梁产生严重变形；7,钢筋工未按规定垫好钢筋保护层，又未按规定跟班作业、现场进行调整钢筋保护层，砼施工作业人员又违规施工，导致现浇楼面板负弯矩筋存在露筋现象。并建议整体拆除三层楼面现浇的梁、板。对存在质量问题的梁板进行修复和返工。经兴国县价格认证中心价格鉴证，为二层楼面14轴外墙修复费为1058.20元，三层楼面拆除费（略）.50元，三层楼面造价为（略）.30元，二、三层楼面合计给原告造成返工损失（略）元。
庭审中，原、被告对因质量不合格造成的返工损失均未提出重新鉴定。
另查明：被告钟某某之夫刘玉树于2004年3月病故，其遗产的法定继承人为刘玉树之母甘满秀，之妻被告钟某某，之子刘明禄、刘明顺，之女刘清秀。2004年10月9日，刘玉树的法定继承人廿满秀、刘明禄、刘明顺、刘清秀对刘玉树的遗产均放弃继承权。
一审法院认为：被告邱某甲、邱某乙、钟某某之夫刘玉树给原告承建的房屋系个人住房。被告方在承建原告房屋过程中因工程质量不符合约定，致使原告房屋停建至今，加上承建原告房屋的泥工被告钟某某之夫刘玉树死亡，造成原、被告的合同目的无法实现，根据被告的请求，本院已解除原、被告签订的建房合同。对因工程质量不合格给原告造成的返工损失，应根据质检部门作出的，导致质量问题的原因来划分，被告钟某某之夫刘玉树违规施工是导致该工程质量问题的主要原因，对该工程质量问题负主要责任；被告邱某甲、邱某乙违规施工是导致该工程质量问题的次要原因，对该工程质量问题负次要责任；原告对自己建房疏于管理也应负一定责任。对于一层4只构造柱已返工问题，原、被告均无异议，本院予以认定。至于返工给原告造成的材料损失，被告钟某某提出原告已扣除其400元，因证据不足，本院不予采纳。因这4只构造柱返工原因是被告钟某某之夫刘玉树施工不规范引起，故这4只构造柱返工的材料损失应全部由被告钟某某之夫刘玉树承担。被告邱某乙、邱某甲、被告钟某某之夫刘玉树共同给原告建房因施工不规范给原告造成损失，依法应当承担连带责任。被告钟某某之夫刘玉树生前因施工不规范给原告建房所造成的损失系夫妻存续期间所造成的损失，被告钟某某作为刘玉树的继承人又是其妻子，对该损失应共同赔偿。刘玉树的其他法定继承人因放弃对刘玉树遗产的继承权，依法对刘玉树生前给原告造成的损失不负赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：一、被告钟某某应赔偿原告一层4只构造柱返工材料损失241.50元。二、原告二、三层楼面梁、板返工损失（略）元，由被告钟某某承担75%，即赔偿原告返工损失（略）.50元；由被告邱某乙、邱某甲共同承担15％，即赔偿原告返工损失9061.50元；由原告承担10%即6041元。三、被告钟某某与被告邱某乙、邱某甲对应承担原告二、三层楼面梁、板返工损失及诉讼费用互负连带责任。案件受理费2337元，实际支出费935元，鉴定费3000元，共计人民币6272元，原告已预缴，由原告承担10%即627.20元，被告钟某某承担75％即4704元，被告邱某乙、邱某甲承担15%即940.80元。以上给付内容，限被告在本判决生效后十日内付清给原告。
上诉人邱某甲不服一审法院判决,向本院提出上诉。认为本案中原审原告人（即建设方丁某某）违背中华人民共和国《建筑法》，中华人民共和国《合同法》，中华人民共和国建设部《建筑工程质量管理条例》，逃避建设行政主管部门监管，私自和不具备施工资质和技术质称的农民工签订施工合同，擅自组织违法建设工程施工。所造成的建筑工程质量事故应该负全部责任。而原审原告丁某某和原审被告邱某乙、邱某甲、刘玉树所订施工合同是违法合同，是无约束力和不具有法律效力的，他们之间所发生的事实其实只是一种劳动雇用关系。实际上本案性质是由原审原告人（即建设方丁某某）组织一伙不具备施工资质和技术职称的农民工，去实施一项违法工程建设。在实施此项违法活动的过程中，造成的损失理应由其自负。请求二审法院撤销一审法院判决,改判上诉人不承担责任。其上诉理由主要有：
被上诉人丁某某书面答辩称，一、被答辩人以《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》为由否定答辩人建房工程的合法性适用法律、法规错误。《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等规定的是法人和法人之间、法人和个人承包者之间在承包建筑过程中的规范操作，其行为准则由以上规定调整。本案中显然不符合以上规定所应制约的规范主体。根据《中华人民共和国合同法》第29条的规定：(1)建设工程合同，是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同。合同主体一般只能是法人、自然人和个人，法人也可以成为合同的当事人，但是，由于工程建设本身的特殊性，如投资大、周期长、质量要求高等，再加上我国有关工程建设法律、法规的要求发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事勘察、设计、施工资格的法人，所以建设工程合同的当事人一般只能是法人。(2)合同的标的仅限于工程的建设，所谓工程，是指比较大而复杂的土木建筑，所以建设工程的要求也比较高，它是建设工程合同成为一类独立合同的原因。因此原、被告为完成一般农村家庭私人建房而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同。二、答辩人房屋是因319国道扩建被拆后重新建设的。2002年6月双方签订合同后，由于被答辩人和本案另一被告的过失造成答辩人的房屋停建至今，其直接损失和间接损失无法计算，在外的二个兄弟都无法回家居住，况且一审中鉴定结论的损失数额和客观上相差甚远，答辩人亦承担了10%的责任，只不过答辩人拖得身心疲惫没有上诉罢了。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。请求二审法院在查明以上客观事实和法律事实的情况下，依法维持一审判决。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人丁某某所兴建的房屋系319国道改建被拆后当地政府和村委会认可被上诉人在不影响交通\水利的前提下,在原住房后面重新建设的农村私房。上诉人与原审被告邱某乙、钟某某之夫刘玉树在承建被上诉人房屋过程中，因工程存在严重质量问题，致使被上诉人房屋停建至今，并造成损失。为此，对因工程质量不合格给被上诉人造成的返工损失，应根据质检部门作出的，导致工程质量问题的原因来确定。原审被告钟某某之夫刘玉树违规施工是导致该工程质量问题的主要原因，对该工程质量问题应负主要责任;上诉人邱某甲、原审被告邱某乙对该工程质量问题负次要责任；原告对自己建房疏于管理也应负一定责任。上诉人提出被上诉人建房违反国家有关法律法规，与上诉人签订的施工合同是违法合同，不具有法律效力，因工程质量所造成的损失应由被上诉人自负的上诉理由。经审理认为，被上诉人建房是因国家公路建设需要被拆迁后,政府认可兴建的农村家庭用房，双方所签订的合同属承揽合同。上诉人未按合同要求全面正确地的履行合同义务，因此而造成的损失应承担相应的赔偿责任。上诉人提出的上诉理由，既不符合国家法律的有关规定，也与本案事实不符，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2337元，由上诉人邱某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长张美星
审判员胡小娥
审判员曾小兰
二00六年三月八日
书记员曾小育
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