山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
（2006）东刑二终字第X号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，X年X月X日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，中共党员，胜利石油管理局供水公司水源管理部教导员，住（略）。2005年3月17日因涉嫌犯贪污罪被东营区人民检察院取保候审。
辩护人马某甲，山东天地恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，X年X月X日出生于河北省大城县，汉族，大学文化，中共党员，胜利石油管理局供水公司老年管理中心教导员，住（略）。2005年3月17日因涉嫌犯贪污罪被东营区人民检察院取保候审。
辩护人潘某丙，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生于山东省高唐县，汉族，大学文化，中共党员，胜利石油管理局供水公司滨南水厂副厂长，住（略）。2005年4月19日因涉嫌犯贪污罪被东营区人民检察院取保候审。
辩护人王某丁，山东崇义律师事务所律师。
原审被告人杨某某，女，X年X月X日出生于山东省利津县，汉族，高中文化，胜利石油管理局供水公司耿井净化站后勤职工，住（略）。2005年3月17日因涉嫌犯贪污罪被东营区人民检察院取保候审。
原审被告人肖某，女，X年X月X日出生于湖南省华容县，汉族，大专文化，胜利石油管理局供水公司制水管理部出纳，住（略）。2005年3月17日因涉嫌犯贪污罪被东营区人民检察院取保候审。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人郑某某、张某乙、吴某某、杨某某、肖某犯贪污罪一案，于二OO五年十一月二十二日作出（2005）东刑初字第X号刑事判决。原审被告人郑某某、张某乙、吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员张洪霞出庭履行职务，各上诉人及其辩护人、原审被告人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：为解决职工的福利收入，2002年8月2日，胜利石油管理局供水公司广南水库管理站的职工，利用此前职工集资入股搞承包经营所得收益，成立了东营市广南水产有限责任公司。广南水库管理站的站长郑某某、副站长吴某某、教导员张某乙兼任广南水产公司的董某，兼管该公司的有关事务。2005年3月初，因广南水库管理站的主要领导调整工作，被告人郑某某、张某乙、吴某某预谋趁人员调整之机，将广南水产公司的部分收入私分。之后，指使在广南水产公司兼职的广南水库管理站职工肖某、杨某某将该款私分。其中被告人郑某某分得公款（略）元、被告人张某乙分得公款（略）元、被告人吴某某分得公款（略）元、被告人杨某某分得公款（略）元、被告人肖某分得公款（略）元。此后，被告人吴某某、郑某某、杨某某、肖某、张某乙在司法机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动向单位领导交代了犯罪事实，并将赃款退回。之后，单位将情况通知检察机关。
原审判决认定上述事实的证据有：（1）证人宫某某的证言。证实2005年3月初，在单位干部、职工调整前，其将单位处理废旧物资的收入共计（略）元交到单位财务。（2）证人马某戊的证言。证实其在2003年底至2004年5月份，将从广南水库购买的（略）元土方款交予该水库财务。（3）证人邵某某的证言。证实2005年3月14日，被告人吴某某到胜利石油管理局供水公司纪委退交了赃款，并称是自己不该拿的钱。（4）证人潘某己、张某辛的证言。证实的内容与证人邵某某证实的内容基本一致。（5）证人董某某的证言。证实广南水产公司系用单位职工集资承包广南水库沉沙池所得收益分红后剩余的钱注册成立的，公司成立时验资报告中的五位股东实际未出资。（6）证人刘某庚的证言。证实2005年3月初，供水公司人事调整后，被告人吴某某曾多次电话找他，说有事反映，但均被其推脱。之后，供水公司纪委的邵某某副书记告诉其吴某某交到纪委部分现金，方知吴某某等五被告人私分公款之事。（7）胜利石油管理局供水公司纪委出具的说明。证实2005年3月14日，被告人吴某某到供水公司纪委退交了赃款；3月16日郑某某、杨某某、肖某，17日张某乙先后到公司纪委投案自首，并如实交代了犯罪事实。3月17日，该公司与检察机关联系后，检察机关开始介入调查。（8）退款证明。证实各被告人已退交了赃款。（9）书证。证实马某戊交纳购买土方款的收据、以郑某某及宫某某与张某乙的名义在银行开办的存折及存取款的情况。（10）主体证明。证实被告人郑某某系广南水库管理站站长，科级干部；张某乙系该站教导员，科级干部；肖某系该站干事；杨某某系该站出纳。（11）破案经过。证实2005年3月16日至3月17日，五被告人先后到胜利石油管理局供水公司纪委自首，并上交了所得赃款。3月17日该公司与检察机关联系后，检察机关开始介入调查，并立案。（12）五被告人的供述。五被告人均在检察机关交代了私分钱款的事实。
原审法院认为，被告人郑某某、张某乙、吴某某在担任由职工集资成立的东营市广南水产有限责任公司的负责人期间，利用职务之便，伙同公司职工杨某某、肖某私分公司财产，数额较大，其行为均构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，被告人郑某某、张某乙、吴某某预谋后指使被告人杨某某、肖某具体实施犯罪行为，被告人郑某某、张某乙、吴某某起主要作用，系主犯；被告人杨某某、肖某起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。五被告人均系自首，对被告人郑某某、张某乙、吴某某均从轻处罚；被告人杨某某、肖某犯罪情节轻微，在量刑时予以考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第三十七条之规定，以职务侵占罪判处被告人张某乙有期徒刑一年，缓刑二年；被告人郑某某有期徒刑一年，缓刑二年；被告人吴某某有期徒刑一年，缓刑一年；被告人杨某某、肖某均免予刑事处罚。宣判后，郑某某、张某乙、吴某某不服，提出上诉。
在二审开庭审理中，上诉人郑某某、张某乙、吴某某对原审判决认定的职务侵占事实均不持异议，但提出'社会危害小，量刑重，请求从轻处罚'的辩解意见；郑某某的辩护人提出'东营市广南水产有限公司的注册资金与油田供水公司及其职工无关，广南管理站的职工不能认定为东营市广南水产有限公司的职工，郑某某等人非法清算公司资产，社会危害性较小，请求二审法院依法改判'的辩护意见，并向法庭提交证人胡某某的证言笔录、东营区国税局胜利分局的税务检查结论、鱼池租赁捕捞合同、聘任法律顾问的协议等证据材料，用以证明水产公司的成立情况及相关的经营活动。张某乙的辩护人提出'一审法院对张某乙的判刑较重，因为他们分得的是水产公司的钱而非供水公司的钱，属于一般侵占行为，而且在短时间内就上交，有自首情节，未造成实际损失，建议撤销原判，改判对张某乙免予刑事处罚'的辩护意见，并向法庭提交证人王某壬、王某癸、刘某某的证言笔录，用以证明广南水产有限公司成立前后职工集资及退还情况，以及每人上缴1000元风险抵押金的过程。吴某某的辩护人提出'一审法院对吴某某的判决错误应予撤销，本案吴某某等人处分水产公司部分财产的行为，社会危害性不大，请求给予公正裁判'的辩护意见，并向法庭提交干部行政介绍信、调动单位职工花名册等证据材料，用以证明2005年3月因供水公司干部调整，三上诉人的工作变动情况。
检察员发表的出庭意见是'三上诉人及原审被告人的行为构成职务侵占罪，基本事实清楚，证据确凿；原审判决认定事实清楚，采信证据准确，量刑适当，应予维持'。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同。
另查明，1999年底，广南水库管理站组织职工集资成立公司，向供水公司承包沉沙池水面进行多种经营，2002年初，因形势变化，公司解散并将职工集资全部退还。同年8月，郑某某以沉沙池芦苇成熟后优先卖给胡某某作为条件，向其借款50万元，以此作为注册资本并以郑某某、张某乙、吴某某等5人的名义作为股东，成立了东营市广南水产有限公司，仍以承包沉沙池水面进行生产经营。同年9月，广南水库管理站职工每人向广南水产有限公司交风险抵押金1000元，广南水产有限公司每年向管理站职工发放风险奖励和福利等。
认定上述事实的证据有：（1）证人王某壬、王某某、刘某某等人的证言，证实职工集资入股、退股、交纳风险抵押金及广南水产公司发放风险奖励的情况；（2）证人胡某某的证言，证实郑某某以芦苇优先购买为条件向其借款50万元的情况；（3）广南水产有限公司公司章程、设立登记情况、验资报告等书证，证实了该公司的成立情况；（4）广南水产有限公司的部分财务账目，证实了职工1000元风险抵押金的收取情况及公司收入、支出情况。
本院认为，上诉人郑某某、张某乙、吴某某利用担任公司负责人的职务便利，伙同原审被告人杨某某、肖某将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人郑某某、张某乙、吴某某起主要作用，系主犯；被告人杨某某、肖某起次要、辅助作用，系从犯。上诉人郑某某、张某乙、吴某某，原审被告人杨某某、肖某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首。鉴于上诉人、原审被告人犯罪情节较轻，案发后主动退赃，未造成大的损失，有自首情节，且悔罪态度真诚，本着惩罚与宽大相结合的原则，对其可以免予刑事处罚。上诉人及辩护人针对此点的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，但对上诉人郑某某、张某乙、吴某某的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第三十七条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2005）东刑初字第X号刑事判决的定罪部分和对被告人杨某某、肖某的量刑部分；
二、撤销东营市东营区人民法院（2005）东刑初字第X号刑事判决对被告人郑某某、张某乙、吴某某的量刑部分；
三、上诉人郑某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
四、上诉人张某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
五、上诉人吴某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长徐峰
审判员马某全
审判员宋国蕾
二OO六年六月九日
书记员桑爱红
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