广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）佛山市顺德区大良联权塑料厂，住所地：广东省佛山市顺德区X街X路飞鹅山西南侧林场工业区。
法定代表人梁某某。
委托代理人哈珍德，广东海顺律师事务所律师。
委托代理人卢健衡，广东海顺律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）蔡某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人熊云，广东聚理律师事务所律师。
委托代理人陈伟朝，广东聚理律师事务所律师助理。
上诉人佛山市顺德区大良联权塑料厂因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2007）顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告于2005年9月3日进入原告单位从事拉塑工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定按计件工资制支付被告的工资，计件单位是50元/吨，工资以现金支付，没有工资发放签收依据。2006年5月21日7时40分左右，被告在原告厂车间内停了再生塑料机准备换筛时，由于操作不当，导致筛盘转动压伤被告的左手。治疗期间原告为被告支付医疗费用（略）.83元、生活费1050元。2006年10月23日，经佛山市顺德区劳动和社会保障局认定被告为工伤。2006年11月2日，经佛山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。因对赔偿有争议，被告向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2007年2月14日作出仲裁裁决，解除原、被告之间的劳动关系，原告向被告支付停工留薪期间的工资9084元、一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元和一次性工伤医疗补助金（略）元，合计（略）元，驳回被告的其他仲裁请求。仲裁受理费20元由被告承担，处理费300元由原告承担。原告因不服劳动仲裁第二项裁决，于2007年3月5日向法院提起诉讼，请求判决无需向被告支付（略）元，并由被告承担仲裁及诉讼费用。另查明，原告没有为被告蔡某某办理参加社会保险。
原审判决认为：公民的人身健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告与原告形成事实劳动合同关系，被告在原告单位工作过程中，因工受伤造成五级伤残，事实清楚，应依法享受工伤保险待遇。劳动者因工受伤后提出解除劳动关系，应由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。据此，被告向仲裁委员会请求与原告解除劳动关系，由原告支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，于法有据，原审法院予以确认。原告与被告建立劳动关系后，因没有履行法定义务为被告办理参加社会保险，造成被告在因工受伤后不能获得社会基金管理局的赔付，原告应承担支付被告一次性伤残补助金的责任。据此，被告向仲裁委员会请求原告支付一次性伤残补助金，于法有据，原审法院予以确认。因原告未为被告办理参加社会保险，原告为被告支付医疗费用属原告法定义务，且医疗费用与工伤待遇一次性伤残补助赔偿各为独立赔偿项目，不发生扣减，故原告请求对医疗费在赔偿项目中进行扣减，于法无据，原审法院不予支持。被告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。据此，被告向仲裁委员会请求原告支付停工留薪期间的工资，于法有据，原审法院予以确认。被告在2006年5月21日受伤之日至11月2日劳动能力鉴定之日为被告的停工留薪期间，未超出法律规定期间，故按实际发生期间计算应为5个月零12天。由于原告在诉讼中未能提供支付被告工资数额的证据，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，原告应当承担举证不能的不利后果，故应按2005年度佛山市职工月平均工资1630元为标准计算被告的工伤待遇。被告受伤治疗期间，原告支付1050元生活费用属于停工留薪工资性质，原告请求对1050元在赔偿项目中进行扣减有理，原审法院予以支持。原审法院确认工伤事故造成被告的损害费用包括：1、一次性伤残补助金（略）元（1630元/月×16个月）；2、一次性伤残就业补助金（略）元（1630元/月×50个月）；3、一次性工伤医疗补助金（略）元（1630元/月×10个月）；4、停工留薪期间工资8035元（1630元/月×5个月+1630元/月÷20.92天×12天－1050元），合计（略）元。原告请求判决无需向被告支付（略）元，无法律及事实依据，原审法院不予支持。对被告答辩请求原审法院只支持上述合法部分，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款、第二十六条第（一）项、第二十九条、《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，判决：原告佛山市顺德区大良联权塑料厂自判决发生法律效力之日起五日内支付被告蔡某某一次性伤残补助金（略）元、一次性伤残就业补助金（略）元、一次性工伤医疗补助金（略）元、停工留薪期间工资8035元，合计（略）元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元、仲裁受理费20元、仲裁处理费300元，由原告佛山市顺德区大良联权塑料厂负担325元、由被告蔡某某负担20元。
上诉人佛山市顺德区大良联权塑料厂不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决未能全面查清事实，判决欠缺合理性以及适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的法律关系并非劳动合同关系。因为二者既无签订劳动合同，且被上诉人根本不是在上诉人处长期稳定地工作，其只是一个临时工，当上诉人接到订单时才通知被上诉人工作，这种法律关系为雇佣关系。一审应根据《民法通则》关于雇佣关系的法律规定而不应适用《劳动法》的规定。二、被上诉人在上诉人处当临时工，工资根本达不到每月1630元。一审法院简单地认为上诉人举证不能，作出上述认定不合情理。上诉人已经明确表示被上诉人每月的工资是600元至800元。这既有被上诉人负伤后签收的误工费可以证实，也有被上诉人提供的证人证言可以佐证。被上诉人从事拉塑工作，以当地的一般市场标准，工资每月一般都在600元至800元之间，一审法院应了解行业标准后才能作出判决。三、上诉人在被上诉人负伤后向被上诉人支付了（略）.13元，该笔款项是一次性医疗补助金的性质，该款项应在最后判决金额中扣减。请求：撤销原审判决，判令支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蔡某某答辩称：双方虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系，上诉人没有为被上诉人购买社会保险，发生事故后，上诉人应为被上诉人提供工伤保险待遇。原审法院按照职工年平均工资计算工伤保险待遇是正确的。上诉人为被上诉人支付的医疗费，是上诉人的法定义务，与法律规定的医疗补助金是不同的，不应抵销。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：劳动者进入用人单位工作，虽然用人单位未与劳动者签订劳动合同，但双方已形成事实的劳动关系，劳动者的合法权益应受法律保护。被上诉人在工作过程中受伤导致五级伤残，其伤情被认定为工伤，依法应获得工伤保险赔偿。但上诉人并未为被上诉人购买社会工伤保险，使其无法直接取得工伤保险赔偿。《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，上诉人应按该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付费用。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，……（二）一次性工伤医疗补助金。按本人工资为基数计发：五级计发十个月，六级计发八个月，七级计发六个月，八级计发四个月，九级计发二个月，十级计发一个月。根据上述规定，职工因工致五级伤残的，用人单位应支付职工十个月本人工资基数的一次性医疗补助金，该补助金的性质是法定的工伤保险待遇项目，与医疗费属不同性质，上诉人以其在被上诉人负伤后向被上诉人支付了（略）.13元的医疗费为由，主张该笔款项是一次性医疗补助金的性质，应在最后判决金额中扣减，无法律依据，本院不予支持。
《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”根据上述规定，对工资数额或支付发生争议，用人单位应承担举证责任。由于被上诉人在2005年9月3日进入上诉人处工作，于2006年5月21日发生工伤，故上诉人应提供被上诉人发生事故伤害前十二个月（即2005年9月-2006年5月）的工资情况以计算工伤保险待遇。但上诉人在诉讼中未能提供被上诉人的工资情况，应承担举证不能的后果，原审判决按照2005年度佛山市职工月平均工资1630元为标准计算被上诉人的工伤待遇正确，本院予以维持。上诉人以被上诉人负伤后签收的误工费认为被上诉人每月的工资是600元至800元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区大良联权塑料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员徐立伟
代理审判员张梦阳
二○○七年七月三十日
书记员邱雪碧
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