广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民五终字第X号
上诉人（原审被告）谭某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人钟立明、梁某某，均系广东共明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佛山市高明区日月饮食茶艺文化村，住所地佛山市高明区X镇。
法定代表人曾某某，该文化村的负责人。
委托代理人关文彬，高明区X街道法律服务所法律工作者。
委托代理人韦春洪，高明区公职律师事务所律师。
原审被告佛山市高明第三建筑工程有限公司，住所地佛山市高明区X街X路X号A座三楼。
法定代表人谭某乙。
上诉人谭某甲因与被上诉人佛山市高明区日月饮食茶艺文化村（以下简称日月文化村）、原审被告佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2005）明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2004年3月16日原告日月文化村与被告谭某甲、三建公司签订《工程施工承包合同》，合同约定了工程承包的范围、开工日期、竣工日期、合同的价款（（略）元）及支付方式等。同月18日原告又与两被告签订《建筑工程施工承包合同》（该合同交到建设部门备案），合同同样约定了工程承包范围、合同工期、合同价款（（略）元）、工程款的支付、违约责任等。上述两份合同签订后，被告谭某甲依约开工，但至今未完成全部工程，经结算，只完成全部工程的87.389%。该工程按无效合同进行评估，工程造价为（略）.59元，增加工程为（略）.76元。
另查明，被告三建公司分别于2004年6月2日和25日发函给原告日月文化村，要求其支付第一期和第二期共（略）元工程款，原告日月文化村也于2004年7月13日在催付函上签盖确认。另，被告谭某甲自认是挂靠被告三建公司承建本案讼争的工程。
再查明，该工程的土地是原告日月文化村的投资人曾某某于2003年8月25日向佛山市高明区X镇建设国土房产管理所购买，金额为（略）元。
原审法院认为：被告谭某甲是不具有经营建筑活动主体资格的个人，其以被挂靠的被告三建公司的名义与原告日月文化村签订的建筑工程合同是无效的，因此，双方分别于2004年3月16日和18日签订的《工程施工承包合同》和《建筑工程施工承包合同》均无效，但由于双方对建设工程的计价标准有约定，故应按照约定结算工程价款，而当时双方是将2004年3月18日签订的《建筑工程施工承包合同》交到建设部门备案，故依法应以备案的合同作为结算工程价款的根据。双方在该合同中约定工程的固定价款为（略）元，但经鉴定部门以无效合同进行评估，工程价款为（略）.59元，按就低不就高的原则，该工程的价款应为（略）元。另增加工程为（略）.76元。因合同无效，原告日月文化村请求两被告将工程工地的管理权及相关的工程资料移交给原告日月文化村合理合法，法院予以支持。原告日月文化村请求两被告赔偿各种经济损失（略）元，法院认为，由于原、被告双方签订的建筑工程合同无效，而在签订合同时，作为发包人（原告）是知道或者应当知道承包人（谭某甲）挂靠其他建筑企业（三建公司），但其仍与之签订建筑工程合同，故造成合同无效，原、被告双方都有过错，因此所造成的损失应当各自承担，故对原告日月文化村的该项请求，法院不予支持。由于合同一开始就无效，故不存在解除合同，因此对原告日月文化村请求解除合同不予支持。对两被告提供的证据8-15，由于原告日月文化村对该证据有异议，而两被告又没有提供其他证据佐证，故法院不予确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第二十一条的规定，判决如下：一、被告谭某甲应于本判决发生法律效力之日起10日内将该工程的管理权及此工程的相关资料交付给原告日月文化村；二、被告三建公司对上述第一项判决款项承担连带责任；三、驳回原告日月文化村的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由原告日月文化村负担（略）元，由被告谭某甲负担（略）元；鉴定费共（略）元，由原告日月文化村负担（略）.5元，由被告谭某甲负担（略）.5元；被告三建公司对被告谭某甲负担的受理费、鉴定费共（略）.5元承担连带责任。
上诉人谭某甲对原审判决不服，向本院提起上诉称：一、上诉人并无于2004年3月18日与被上诉人签订《建筑工程施工承包合同》，一审认定事实错误。二、不应以2004年3月18日《建筑工程施工承包合同》作为结算工程价款的根据。理由是：1、该合同是被上诉人与佛山市高明第三建筑工程有限公司（下称三建公司）签订的，不代表上诉人的真实意思表示；因为被上诉人提供了一份广州经济技术开发区建筑设计院出具的明显漏项、减项的假预算给高明区第三建筑工程公司作为报建合同工程价格的依据，如此工程价格之低的目的，是被上诉人故意减少报建费及偷税漏税。2、合同仅作报建之用，所约定工程价款是一个约数，系约247万元。3、该合同所包括的工程项目与实际工程项目相比，明显漏项，所漏项目工程价款高达（略）.48元，若按该合同结算，对上诉人显失公平。三、若以2004年3月18日《建筑工程施工承包合同》作为结算工程价款的根据，那么，该合同所约定的工程价款仅指向该合同所约定的工程项目，即《建筑工程预算书》中所载明的工程项目。（《建筑工程预算书》系《建筑工程施工承包合同》的组成部份）。如果这样的话，上诉人已实际完成的，而《建筑工程预算书》中又没有的工程项目，就应该属于增加工程，被上诉人还应就该部份增加工程项目付款。根据结算，该增加部份的工程价款为（略）.48元。四、本案所涉工程按无效合同结算，实际完成工程价款为（略）.59元，另增加工程（略）.76元。被上诉人应按以上数额向上诉人支付工程款。请求二审法院：1、判决维持高明区人民法院（2005）明民一初字第X号民事判决书之第一、第二、第三项判决。2、判决撤销高明区人民法院（2005）明民一初字第X号民事判决书的以下认定：（1）同月18日原告又与两被告签订了1份《建筑工程施工承包合同》（见判决书第9页倒数第一行）；（2）双方是将2004年3月18日签订的《建筑工程施工承包合同》交到建设部门备案，故依法应以备案的合同作为结算工程价款的根据（见判决书第10页倒数第一、二、三行）；（3）该工程的价款应为（略）元（见判决书第11页第三行）。3、判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人日月文化村答辩称：一、上诉人在上诉状中提出，上诉人并无在2004年3月18日与被上诉人签署《建筑工程施工承包合同》，一审法院不应以2004年3月18日《建筑工程施工承包合同》作为工程款的结算依据。被上诉人认为，上诉人以此为辩称理由不成立，理由如下：1、在2004年3月16日，被上诉人与原审被告三建公司签订了一份《工程施工承包合同》，双方对有关权利和义务进行了约定，其中三建公司指派谭某甲为此项目的项目经理（谭某甲也在合同上签字），由于对此工程一些条款双方还有争议，于是在2004年3月18日，被上诉人与三建公司就此建设工程又签订了一份《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》，双方就《工程施工承包合同》中约定的一些条款进行了变更和完善，其中将合同价款变更为（略）.00元（合同正文中的价款约定没有“约”的字样），是固定结算价格，并在合同约定是按照设计图纸施工。在签署两份合同时，被上诉人一直是与三建公司以及三建公司指定的项目经理也就是上诉人进行商谈的，《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》是合同各方的真实意思表示，此份合同作为建设部门的报建备案合同文本，上诉人作为实际承建人是知道此份合同存在的（在一审中上诉人对此事实已承认）。所以，上诉人以没有在此份合同署名、不是上诉人的真实意思表示作为抗辩理由是不成立的。2、合同的变更是法律赋予合同当事人的一项基本权利，在2004年3月16日签署的《建筑工程施工承包合同》，其有关合同条款变更后，并没有损害国家、集体或他人的合法利益，所以，双方签属的《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》是有效的，而且此份合同经合同各方当事人同意，作为建设部门的报建备案合同文本，其法律效力高于未备案的其他合同；从另外一方面讲，三建公司以及上诉人应该明白，作为建筑行业的专业公司和专业人士，应该明白建筑合同在建筑活动中的法律作用，不应该也不可能随便的出现签“假合同”这样低级的错误。所以，2004年3月18日签署的《建筑工程施工承包合同》是合同当事人的真实意思表示，其作为工程款的结算依据是有法律依据的。3、在2004年3月18日，被上诉人与三建公司签署的《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》是固定结算价格合同，第一部分第一条工程概况中工程内容的约定是：按图施工；第二条工程承包范围中的约定是：按施工设计图。这些约定对于工程承包施工的范围是约定得很清楚的了，并不是像上诉人所辩称的“假预算”。由于此案涉及的建筑工程是按固定价格结算的，其施工结算的主要依据是施工设计图纸。备案的工程预算书，仅仅是对履行建设施工合同的一个参考。假如《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》的预算出现一些偏差，也属正常范围，既然是预算，就有可能出现偏差，三建公司和上诉人作为建筑行业的专业公司和专业人士，在签署有关合同前已接收此工程的施工设计图，在《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》和预算在送建设管理部门报建备案时，也应对有关数据进行核对。合同各方对合同价格和工程承包施工的范围进行了约定，同意将合同和预算送建设管理部门并以备案，就应视为三建公司以及上诉人对预算可能出现误差的一种认可。所以，一审法院以备案的《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》为依据，认定此工程的承包价格是247万元是正确的，根据《合同法》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的有关规定，按《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》的约定，以施工设计图纸为依据，应以上诉人实际完成的工程量和该工程的承包价格247万元作为结算依据。二、被上诉人对于一审认定上诉人与三建公司的挂靠关系提出自己的看法。被上诉人作为一个建设工程的发包商，两份建筑工程施工承包合同的当事人是被上诉人和三建公司，此工程的合同上盖的是三建公司的公章，并指定上诉人（谭某甲）为项目经理，但最后法院以上诉人挂靠三建公司为由认定《工程施工承包合同》和《佛山市高明区建筑工程施工承包合同》无效，合同各方都有过错，因此造成的损失由各方承担。被上诉人认为此种处理对被上诉人不公平，被上诉人有理由相信自己发包的工程是由三建公司承建的，即使是挂靠关系，那也是上诉人与三建公司之间的内部关系，与被上诉人没有关系，导致两份合同无效，被上诉人没有过错，根据《合同法》关于无效合同的规定，被上诉人的损失应由上诉人和三建公司来连带承担。综上所述，上诉人的诉求于法无据，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人谭某甲向本院提交证据：《建筑工程预算书》和《漏项工程计费总汇表》各一份（均为复印件），以证明2004年3月18日双方所签订的《施工承包合同》是仅作报建使用的合同，合同里约定的工程款（略）元是个约数，根据《漏项工程计费总汇表》，工程款漏计达（略）.48元。
被上诉人日月文化村对以上证据发表意见：对于《建筑工程预算书》，如果是上诉人当庭提供，被上诉人不予质证。对于《漏项工程计费总汇表》，如果存在漏项，应该在一审时委托专业的鉴定机构进行鉴定，该份《漏项工程计费总汇表》是上诉人单方制作并提供的，没有公信力。被上诉人对该《漏项工程计费总汇表》不予认可。关于漏项问题，被上诉人的意见同答辩意见。
经审查，上诉人谭某甲所提交的证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，本院对该证据不予采纳。
除对原审判决关于涉讼工程的工程款确认数额予以纠正外，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为：本案的上诉争议焦点系本案涉讼工程的工程款计算依据。上诉人谭某甲是本案涉讼工程的实际施工人，其挂靠三建公司与被上诉人日月文化村签订《工程施工承包合同》及《建筑工程施工承包合同》的行为违反了法律法规的强制性规定，该两份合同均为无效合同。但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，针对本案已完成的涉讼工程，在该工程无质量问题的前提下，工程款的造价评估应以双方当事人实际履行的合同约定价格为依据。因此，原审法院撇开双方实际履行的合同而按所谓的无效合同委托工程造价鉴定和以“就低不就高的原则”确定涉讼工程的工程款的做法不妥，本院予以纠正。关于涉讼工程的工程款确认已由当事人另案提起诉讼应另案处理。上诉人谭某甲的上诉主张部分有理，本院予以支持。原审判决处理结果基本正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人谭某甲负担（略）元，由被上诉人佛山市高明区日月饮食茶艺文化村负担9899元。原审被告佛山市高明第三建筑工程有限公司对上诉人谭某甲负担的（略）元承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员林彦
二○○七年二月二十八日
书记员曹新娟
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