原告杨某某，男，生于1973年3月25日。现住（略），系河南省旧货交易中心个体工商户。
委托代理人栗某某，男，生于1960年7月1日。系原告的岳叔父。
被告谢某某，男，生于1961年5月15日。
委托代理人冯某甲，男，系南召县法律援助服务中心律师。
被告中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司。
法定代表人张某某，系该公司经理。
委托代理人冯某乙，男，系该公司职工。
原告杨某某诉被告谢某某、中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司（以下简称：南阳大地保险支公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2009年11月4日受理，于2009年11月13日分别向二被告送达了起诉书副本、应诉通知、举证通知、开庭传票，南阳大地保险支公司于2009年11月21日向本院提出重新鉴定申请书，2010年1月28日南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号鉴定意见书。本院于2010年3月25日、2010年5月5日依法组成合议庭两次公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2009年1月28日19时左右，原告骑三轮摩托车回家时与徐xx驾驶谢某某的豫x号罐式货车相撞，造成原告右枕颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、左肱骨中段骨折、右挠骨骨折、右臂丛神经损伤等，已构成右上肢五级伤残、颅脑九级伤残。请求赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、二次手术费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计x.39元（谢某某支付的x元已从中扣除）。
原告为支持自己的主张向本院提交以下证据：
1、交通事故认定书。
2、医疗费票据，入、出院证明病历，证实支出医疗费为x.54元。
3、南阳市中心医院外找药证明，外找药4600元。
4、住院期间的交通住宿费5200元。
5、原告的身份证及郑州暂住证，原告子女所在郑州学校上学的证明、户口簿。证实原告伤前与其妻、子女在郑州市居住，其父在方城县居住。
6、原告护理人员单位证明。证实其妻、妹在郑州上班，为护理原告停发的工资。
7、鉴定费、检查费票据1050元。
8、南召公安局伤残评定书、南阳市溯源鉴定所的鉴定书。
9、机动车保险单2份。
被告谢某某口头辩称：对原告所述交通事故的事实无异议，但对原告请求的赔偿标准认为过高，且我们的车辆已投保，应有南阳大地保险支公司按照规定予以赔偿，被告只承担补充赔偿责任。且南阳溯源法医临床鉴定所的伤残鉴定中的部分材料与病历不一致。超出交通事故所致的范围不应赔偿。
谢某某没有向本院提供证据。
被告南阳大地保险支公司口头辩称：原告的请求有误，不符合事实与法律，我公司不是侵权人，是作为保险人参加诉讼，仅在保险限额内承担赔偿责任，不承担鉴定费与诉讼费，且我方虽申请重新鉴定，但在鉴定过程中未到场，故对重新鉴定书有异议。原告的右臂丛神经损伤是医疗事故所致，而不是交通事故所致，病历记载的受伤程度与伤残鉴定相互矛盾；原告的肌力在事故发生后医院的临床检查为肌力V级，经医院冶疗后为I级，系医疗事故，故保险公司不应赔偿由于医院治疗而加重原告伤残等级的损失。
南阳大地保险支公司向本院提供的证据：保险单背面的条款。
本院依据南阳大地保险支公司的申请依法对原告的主治医生张超远进行了调查并调取了原告全部病历。证实原告在事故发生后的临床检查右上肢的肌力为O级。
经庭审质证，依据原、被告无异议及本院采信的证据，确认以下案件事实：被告谢某某所有的豫x号罐装（散装）水泥车于2008年11月27日起至2009年11月26日止在中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司投入了机动车交通事故强制保险及机动车特种车第三者责任保险。被告与大地保险公司的保险合同已生效，合同主要内容：“豫x号车的强制责任险约定死亡伤残赔偿限额为x元，医疗费赔偿限额为x元，特种车第三者责任保险为x元，且约定此险种为不计免赔保险”。原、被告发生的交通事故是在二被告保险合同有效时间范围内。既2009年1月28日19时左右，原告驾驶三轮摩托车沿S231线由南向北行至x路段时，与自北向南行驶的徐建峰驾驶谢某某的豫x号罐式货车相撞，造成了原告车损人伤的交通事故。同日住进南阳市中心医院诊断为“右枕颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右肱骨中断骨折、右尺骨喙突骨折、右挠骨骨折、右臂丝神经挫伤等多处损伤”，经南阳市中心医院住院检查肌力为“左上肢V级、左下肢V级、右上肢O级、右下肢V级。”2009年4月13日经南召县交通警察大队道路交通事故认定书“召公交认字[2009]第x号道路交通事故认定书认定徐建峰负此事故的主要责任，杨某某负此事故的次要责任。原告在南阳市中心医院住院至2009年6月1日，住院122天，其中自2009年1月28日至2009年3月24日为I级护理，其护理人数为两人，天数为56天，其中原告妻子栗xx护理标准按郑州伊特磨料磨具有限公司证明停发栗某香工资每月1600元（1600元÷30天）既每天53元×56天=2968元。原告杨某某妹杨xx在郑州康宝保健制品有限公司的月工资1500元，（1500元÷30天）既每天50元×56天=2800元。自2009年3月25日至2009年6月1日为II级护理，护理人为1人，护理数为66天×53元=3498元。原告住院期间共支付医疗费x.54元，其它检查费2095.15元。外找药医院认可的为4600元，交通费为3984元、住宿费1250元。住院期间营养费为122天×10元=1220元，住院期间伙食补助费122天×30元=3660元。南阳市中心医院2009年5月29日出具诊断证明“杨某某右枕颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右肱骨中断骨折、右尺骨喙突骨折、右挠骨骨折、右臂丛神经损伤，处理于2009年1月28日来我院住院接受治疗，住院期间生活不能自理，需陪护2人，II期取内固定手术及药物治疗费用等约x元左右。”骨科医师张超远、李晖并加盖南阳市中心医院印章。2009年6月1日，南阳市中心医院给原告出具了出院证明，出院医嘱为：“右臂丛神经损伤未全恢复，需继续接受正规治疗、康复训练、定期复查、取内固定物，不适随诊。医师张xx”。杨某某于2009年8月17日经南召县X路交通事故受伤人员伤残评定书公（召）鉴（法医）字[2009]X号评定书评定为V级伤残。南阳大地保险支公司对该评定书不服，于2009年12月14日提出申请要求重新鉴定，本院依法委托南阳溯源法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，2010年1月28日宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号鉴定书鉴定分析原告为颅脑损伤、右上肢多发骨折、臂丛神经损伤，临床治疗终结后，现后遗右上肢瘫、肌力I级，轻度智力缺损，日常生活部分受限。右上肢损伤属五级伤残，颅脑损伤属九级伤残。故杨某某的误工时间为2009年1月28日至定残前一日既2010年1月27日止时间为一年。杨某某伤前系河南省旧货市场个体工商户（该单位在郑州市），却未向本院提供其伤前的实际收入情况，但全省近三年的职工平均工资的平均值为：2007年度为x元+2008年度x元+2009年度x元÷3=x元。杨某某伤前实际抚养人及赡养人共四人，长子杨xx生于1997年2月15日，在郑州市惠济区X路第一小学六二班上学，至十八周岁还需抚养（6年+1个月）73个月；次子杨xx、三子杨xx系双胞胎，生于2003年4月13日，同在郑州市惠济区X路第一小学一一班上学；杨xx、杨xx至十八周岁仍需抚养（12年+3个月）294个月+杨xx的73个月，计为367个月÷2=183.5个月÷12=15.29年。2009年度的城镇居民人均消费支出为9566.99元×12.59年=x.4元；杨某某应承担其父杨xx的赡养费，杨xx，男，生于1941年2月27日，住方城县X镇X村董庄组，杨xx有子女3人，杨某某应承担杨某奇的赡养时间12年÷3（人）=4年×2009年农村居民人均生活消费支出3388.47元=x.88元。原告受伤时即2009年1月28日至2015年2月之间每年应支付杨xx、杨xx、杨xx三个各抚养费（2009年度城镇居民人均消费支出9566.99元÷2）4783.49元，杨xx的赡养费（2009年度农村居民人均生活费消费支出3388.47元÷3）1129.49元，计款x.97元，已超出城镇居民消费支出，故应以2009年城镇居民消费支出9566.99元为限。自2015年3月至2021年4月，原告支付的抚养费及赡养费为杨xx、杨xx各4783.49元，杨某奇的赡养费1129.49元，计款x.47元，也超出2009年城镇居民消费支出，也应以9566.99元为限。杨某某的五级及九级伤残赔偿金为2009年城镇居民可支配收入x.56元×20年=x.2元×（60%+2%）62%=x.34元。杨某某在此次交通事故的损失为医疗费x.54元+其它检查费2095.15元+外找药4600元+护理费（I级护理56天2人，栗x元+杨x元+II级护理1人66天3498元）9266元+营养费1220元+住院伙食补助费3660元+交通费3984元+住宿费1250元+误工费x元+二次手术费x元+抚养费、赡养费（2009年1月28日至2021年4月为12年3个月×9566.99元）x.62元+伤残赔偿金x.34元=x.65元。因被告谢某某在此次事故负主要责任，原告杨某某负次要责任，故被告谢某某承担损失70%责任为x.65元×70%=x.75元，根据原告的伤残程度，其精神抚慰金以x元为宜，两项合计x.75元。原告认可被告谢某某在其住院期间已支付的医药费x元。本案经调解无果。
本院认为：原、被告对2009年1月28在S231线x路段徐建峰驾驶的豫x号罐式货车与原告的三轮摩托车发生的交通事故的事实均认可；原、被告对南召县公安交通警察大队的“召公交认字[2009]第x号道路交通事故认定书认定的事故责任无异议，原告持交通事故认定书、南阳市中心医院住院病历、医药费票据、南阳中心医院证明及被告南阳大地保险支公司申请的南阳溯源法医临床鉴定所“宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号伤残鉴定意见；原告的暂住证及其子女在校证明，原告父亲的户口簿、原告其妻及妹因护理原告而减少收入的证明等，要求被告赔偿因道路交通事故造成的各项损失及二次手术费等，部分理由成立，本院予以支持。但原告在诉讼中称自己仅兄妹二人，而实际原告向本院提供的杨xx户口簿明显注明三女杨xx，证实原告兄妹三人，所以杨xx的赡养费原告仅应负担三分之一。其次原告的误工费，原告未向本院提供其近三年来在郑州经商的收入状况，要求按2009年度全省在岗职工工资标准计算误工费没有法律依据，故参照全省2007年至2009年度三年的全省在岗职工平均工资标准计算其误工费；其三，原告伤前实际抚养人及赡养人的费用超出城镇居民消费支出9566.99元，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，年赔偿额不超过城镇居民消费支出，故原告请求的抚养费、赡养费超出部分本院不予支持；第四，原告诉请被告支付的精神抚慰金过高，根据原告的伤残程度以x元为宜；第五，原告的护理费虽然南阳市中心医院在2009年5月29日出具证明在住院期为I级护理，但病历明确记载原告在2009年3月24日前为I级护理，2009年3月25日后为II级护理，故应按病历记载分别计算护理费；第六，原告在此次交通事故中认可自己负次要责任，应自己承担30％的经济损失。被告谢某某认可徐建峰驾驶的豫x号罐式货车在此次交通事故负事故的主要责任，故应负全部责任的70%为宜。被告以原告的二次手术费未发生不应支付的理由，由于原告确须做二次手术，且南阳市中心医院出具有诊断证明，证实了二次手术费需x元，其数额不大，为了减轻当事人重复诉讼的讼累，以与本案合并审理为宜。被告谢某某认为原告病历与公（召）鉴（法医）字[2009]X号伤残评定书、宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号伤残鉴定意见部分事实有矛盾，其中（召）鉴（法医）字[2009]X号伤残评定书已被宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号伤残鉴定意见所代替，前者已不作为定案的依据，且（2010）临鉴字第X号伤残鉴定意见是被告南阳大地保险支公司重新申请鉴定的结果。被告谢某某并未对该鉴定意见申请重新鉴定，是对该鉴定意见的认可。再者本院依法调查原告的主治医师张超远及原告病历的入院记载，原告入院时的右上肢肌力0级，治疗后为1级，原告的左上肢、左下肢、右下肢肌力五级并不矛盾，故被告谢某某以此矛盾抗辩不应按五级伤残赔偿原告的伤残赔偿金的理由不成立。另外，谢某某认为原告请求过高，因原告向本院提供郑州市暂住证证实在郑州居住经商，及其妻栗某香在郑州市上班，儿子均在郑州市上学的证明，应按城镇标准支付赔偿金。反之，被告未向本院提供证据证实原告未在郑州市居住的证据；再者被告谢某某认为原告在南阳市中心医院病历仅记载原告住院止2009年4月22日，因原告系多处骨折，自2009年1月28日至2009年4月22日也不足众所周知的伤筋动骨100天日常生活经验法则。且南阳市中心医院出具证明原告在2009年6月1日出院时，原告的右臂丛神经损伤须继续接受正规治疗等，证实原告的伤势在2009年6月1日后仍是在治疗阶段。故谢某某的抗辩理由不成立，仍应按南阳市中心医院出具的出院时间支付原告住院期间的各项损失。但谢某某的豫x号罐式货车与被告南阳大地保险支公司有保险合同，被告谢某某承担原告的伤残赔偿金x.34元的70%，已超出强制责任险最高限额的x元，南阳大地保险支公司应全额支付；被告谢某某承担原告医疗费x.54元的70%，也超出了二被告在交强险中约定医疗费最高额x元，大地保险公司也应将x元全额支付；被告谢某某应承担原告其它损失x.75元的70%，也超出了二被告约定的商业不计免赔保险最高额的x元，大地保险公司也应全额支付。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，被告大地保险支公司应将以上三项保险金直接支付给原告。南阳大地保险支公司虽不是直接侵权人，但与被告谢某某签订有事故车辆的交强险保险合同、商业险保险合同，应在合同约定的范围内支付赔偿金。南阳大地保险支公司虽未预付“宛溯司鉴所（2010）临鉴字第X号伤残鉴定书”的鉴定费及鉴定时未到场的情节，但未向本院提供证据证实该鉴定书违背鉴定程序不生效，仅向本院申请要求调取原告在南阳市中心医院的全部病历，在本院将以上病历调出交给该公司后，该公司并未再申请鉴定，视为对该鉴定认定的伤残等级的认可。南阳大地保险支公司以原告的右上肢肌力I级是医疗事故导致而非交通事故造成不予赔偿的理由，因原告入院时为O级，治疗后为I级，属伤势好转的情形，并未加重原告的伤残程度，且该公司未向本院提供原告属医疗事故所导致伤残加重的证据，且被告抗辩理由与本案不是一个法律关系，应另案处理，故南阳大地保险支公司的答辩理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司在判决生效之日起十日内将豫x号罐式货车的第三者强制保险金死亡伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额共计x元支付给原告。逾期按照中国人民银行同期同类借款利率标准双倍支付迟延履行金。
二、被告中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司在判决生效之日起十日内将豫x号罐式货车的机动车不计免赔特种车第三者责任保险x元支付给原告。逾期按照中国人民银行同期同类借款利率标准双倍支付迟延履行金。
三、被告谢某某在判决生效之日起十日内在机动车第三者强制责任险、机动车特种车第三者责任保险之外赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间营养费、生活补助费和被抚养人、赡养人的生活费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费等8100.75元（x.75元扣除中国大地财产保险股份有限公司南阳市中心支公司支付的x元，扣除谢某某已支付的x元）。逾期按照中国人民银行同期；；同类借款利率标准双倍支付迟延履行金。
本案诉讼费6800元、鉴定费1050元，共计7850元，原告负担50元，被告谢某某负担6750元，中国大地财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担1050元。
如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉书状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长薛世伟
审判员李豹
审判员任耀辉
二0一0年六月十四日
书记员谢某平
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