原告杨某某。
委托代理人吴彦东，河南同立律师事物所律师。
委托代理人李某辉，河南同立律师事务所律师。
被告驻马店市建筑公司。住所地河南省驻马店市驿城区X路中段。
法定代表人宋某某，该公司董事长。
委托代理人李某甲，该公司部门经理。
委托代理人李某乙，该公司员工。
被告河南中原商贸城开发有限公司。住所地河南省荥阳市X镇政府东侧。
法定代表人李某丙，该公司董事长。
委托代理人乔某某，该公司副经理。
委托代理人黄某生，河南见地律师事务所律师。
原告杨某某与被告驻马店市建筑公司（以下简称市建公司）、被告河南中原商贸城开发有限公司（以下简称中原商贸城）建设工程施工合同纠纷一案，原告向本院提起诉讼后，本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。2009年9月10日原告杨某某对工程造价提出鉴定申请；2010年1月5日本院收到鉴定报告。2010年1月21日本院对本案第二次公开开庭进行了审理。原告杨某某及其委托代理人吴彦东、李某辉，被告市建公司的委托代理人李某甲、李某乙，被告中原商贸城的委托代理人乔某某、黄某生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年6月15日，原告以被告市建公司下属水电安装队的名义与市建公司所属的中原国际小商品城项目部签定一份水电承包合同书。合同约定，市建公司将其总承包中原商贸城工程的水电安装工程分包给原告，原告包工包料，被告市建公司按工程进度支付工程款等，合同签订后，原告即按约定及时组织人员进行施工，而被告市建公司却不按约定支付工程款，致使原告无法正常施工，原告为按时交工，只好自己垫资施工。到2008年5月工程已基本竣工，由于被告市建公司无款支付，又加上麦收季节，工人放假，被告市建公司不付工人工资而停工，至今已停工一年多，仍分文未付，也未通知原告继续施工，给原告造成了巨大损失。为此原告请求1、判令二被告连带承担原告已施工部分工程款共计x.44元及其自2008年6月1日起至付清之日止的贷款利息。2、判令二被告承担鉴定费x元。
被告市建公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格，原告所代表的市建公司水电安装队与中原商贸城项目部的结算问题属我公司内部的管理问题。2、不具备结算条件，因没有有关部门审定的定案单。3、我公司已向原告支付工程款x元，已超过双方合同约定的进度款。4、被告市建公司称应在工程造价扣除其与小商品城约定的7％的优惠让利。5、双方的合同约定x%的管理费、工程配合费、各种税金，应从原告完成的工程价款中扣除。6、工程质量不合格。
被告中原商贸城辩称，我公司已按合同约定支付了工程进度款，不欠原告也不欠市建公司的任何款项，因此应当驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2006年6月15日，原告杨某某与被告市建公司下设的驻马店市建筑公司中原国际小商品城工程项目部签订一份水电承包合同书，合同约定1、承包内容为中原国际小商品城一期（D型商铺）图纸中所含水电安装工程；2、承包方式为包工包料，项目部按工程量最终结算（以有关部门审定的定案单为准）提x%作为项目部的管理费、工程配合费各种税金；另补临时设施杂工费8000元。3、工程工期为双方交叉作业，以土建工程竣工后30天内完工。4、原告必须按图纸要求使用合格材料。5、结算方式为按进度付款。6、合同约定的甲方为市建公司设立的项目部，乙方为市建公司水电安装队等。甲方由市建公司设立的项目部在该合同上签字盖章，乙方由杨某某个人签字。合同签订后，原告杨某某即开始施工。被告市建公司依约向原告支付了临时设施杂工费8000元。至2008年5月，原告已完成水电工程的大部分工作；由于被告市建公司在向原告支付x元工程款后，未按合同约定足额向原告支付工程进度款，原告停工至今。在施工过程中，原告加气混凝土砌块剔槽施工经驻马店市定额站文件认定为人工剔槽；铜芯绝缘线系杨某某向被告市建公司收取x元的工程款。
原告完成的工程量经司法鉴定机关鉴定，鉴定机关出具了鉴定报告和补充报告，同时，鉴定人员对鉴定报告和补充报告作出了说明。其中鉴定报告有三个安装工程决算书，分别写明工程造价x.01元、x.48元（人工机械剔槽价差）、x.08元（34#、35#配电箱开关），补充报告安装工程决算书的工程造价为x.94元（漏电保护开关）。鉴定报告还作出了七项说明，说明中写明1、鉴定结论中铜芯绝缘线按杨某某2008年4月20日签字的“收电线款x元”的单据价计算，如按施工同期郑州市建设工程材料基准价格信息计算，工程造价应增加铜芯绝缘线价差x.01元。2、鉴定结论中电线管剔槽安置费用按机械剔槽计算，如为人工剔槽，工程造价应增加电线管人工剔槽x.48元。3、鉴定结论中已扣除“施工组织措施费、社会保险费、工程定额测定费合计x.39元（含税）。4、鉴定结论中34#、35#配电箱内开关按现场勘查记录（2009年10月16日）计算，费用为x.08元。5、鉴定结论中包括施工用水费用（按安装工程造价7280.47元至x.75元计算）和用电费用（按工程造价7280.47至x.13计算），由法院根据实际情况，酌情处理。6、鉴定结论中没有考虑两被告之间约定的优惠让利7％的条款。7、鉴定结论中没有考虑原告与市建公司在合同中约定的提x%作为管理费的条款。合同中“另补临时设施杂工费8000元整”没有计算。综上，原告完成的工程总造价为x.52元＝x.01元＋x.48元（人工机械剔槽价差）＋x.08元（34#、35#配电箱开关）＋补充报告中的x.94元（漏电保护开关）＋x.01元（铜芯绝缘线差价）。其中工程成本价为x.24元＝x.59＋x.73（人工机械剔槽价差）＋x.32元（34#、35#配电箱开关）＋补充报告中的x.59元（漏电保护开关）＋x.01元（铜芯绝缘线差价）；利润为x.93元＝x.02＋5294.10元（人工机械剔槽价差）＋1073.49元（34#、35#配电箱开关）＋补充报告中的889.32元（漏电保护开关）；税金为x.35元＝x.79＋1356.77元（人工机械剔槽价差）＋546.25元（34#、35#配电箱开关）＋补充报告中的512.54元（漏电保护开关）。
原被告双方对鉴定报告、补充鉴定报告及七项说明的质证意见分别为：原告除对七项说明中的第五项有异议，认为不应扣除水电费外，其他均无异议；被告市建公司除补充鉴定报告及对七项说明中的第3项无异议外，其他均认为应当从工程造价中扣除；被告中原商贸城的质证意见与市建公司一致。
另查明，2005年9月1日，被告市建公司与被告中原商贸城签订一份建设工程施工合同和补充协议，约定被告市建公司承包被告中原商贸城施工图范围内项目总承包（含土建、安装），合同价款暂定x元x%支付，合同工期总日历天数为180天等。合同签订后，被告市建公司即开始施工，被告中原商贸城按合同约定向被告市建公司支付了工程进度款，但由于被告市建公司未按合同约定完成工程，被告中原商贸城尚欠被告市建公司x元未付（含3％质保金和7％的优惠让利）。
再查明，市建公司水电安装队未依法设立。
还查明，被告市建公司虽然对工程质量提出异议，但未在法院指定期间提出申请。
本院认为，原告杨某某虽然以虚拟的市建公司水电安装队的名义与被告市建公司签订水电承包合同，因市建公司水电安装队未依法设立，且签订合同的行为系杨某某的个人行为，故杨某某的行为后果也应由杨某某个人承担和享有，杨某某作为原告参加诉讼，符合法律规定，具备主体资格，被告市建公司辩称杨某某不具备本案的诉讼主体资格与事实不符，本院不予采信。2006年6月15日，原告杨某某与市建公司项目部签订的水电安装合同是以市建公司为发包方、杨某某为承包方、杨某某以包工包料方式承包市建公司中原小商品城工程中水电安装工程的分包工程合同，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位和个人，杨某某不具备承包建设工程的资质，故双方的合同违背了法律的禁止性规定，应为无效合同。原告杨某某和市建公司均应明知法律的禁止性规定而仍签订分包合同，故双方对合同无效应承担同等责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿.双方都有过错的应当各自承担相应的责任。根据该处理原则，本案应适用折价补偿进行处理。根据鉴定机关对鉴定报告作出的七项说明，原告完成的工程量应增加鉴定说明中的第一项绝缘线x.01元，因原告杨某某收到的是被告市建公司的铜芯线工程款，按照同期郑州市建材基准价格信息计算，应当增加，故被告的理由不能成立，本院不予采信；鉴定说明中的第二项人工剔槽x.48元；被告辩称不应增加该项费用，但因驻马店市定额站文件明确答复原告所作的剔槽为人工，并且鉴定报告中也写明应当增加，被告无相反证据加以证明，本院不予采信。对34#、35#配电箱内开关费用虽然鉴定报告中和鉴定说明中均作出了造价x.08元的结论，但因鉴定说明中未写明应当增加，故本院不予增加，同时，该部分的成本价x.32元也不应计入成本价中；第五项水电费以及水电费取值问题，该费用本院按平均值取，应为x.41元，工程鉴定造价中的综合计价部分包括了水电费用，但因原告施工中不可能自带水电，同时，原告亦未提交其自带水电的证据，因此，该款应从工程造价中扣除。综上，原告杨某某应得工程款为鉴定工程成本价x.24元，再减去x.32元的34#、35#配电箱开关费用，减去施工用水费用和用电费用x.41元，减去被告市建公司已经支付的工程款x元，最后得款为x.51元。因此，原告为被告市建公司所完成的工程量经鉴定机关评估和本院审核折价为x.51元为宜，故原告杨某某请求被告市建公司支付x.51元的工程款本院应予支持，但超过x.51元工程款的部分因无法律依据，本院不予支持。工程造价中的税金部分，因所涉工程应当有市建公司向国家交纳税金，故税金部分不应由市建公司支付给原告杨某某。造价中的利润部分x.93元，亦应减去1073.49元的34#、35#配电箱开关部分，该利润为x.44元；因该利润系无效合同产生的违法所得，根据相关法律规定，该利润应当依法追缴。被告市建公司辩称不具备结算条件以及市建公司向原告支付的款项已超过双方合同约定的进度款的理由，因双方之间的合同无效，该合同对双方不具有约束力，因此本院不予采信。被告市建公司称应在工程造价中扣除其与小商品城约定的7％的优惠让利，因其与小商品城的约定与原告无关，故此理由不予采信；被告市建公司称应从工程造价中扣除其与原告约定的16%的管理费、工程配合费、各种税金，因双方的合同无效，且工程造价中已扣除利润x.44元和税金x.1元而仅支付了原告工程成本价，故该理由不予采信。被告市建公司虽然对工程质量提出异议，但未在本院指定的期间内申请鉴定，故该项辩称本院不予采信。原告请求支付利息损失，因原告没有提供被告市建公司付款的明细帐，也没有提供被告市建公司应当付款的期限，故利息损失应当从原告起诉之日起计算，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告请求被告小商品城承担责任，根据相关法律规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告中原商贸城虽然按合同约定支付了工程进度款，但因尚欠被告市建公司工程款x元，故中原商贸城应在欠付工程款范围内承担责任，但原告请求中原商贸城承担连带责任没有依据，本院不予支持。被告中原商贸城辩称已按合同约定支付了工程进度款，应驳回原告的诉讼请求的理由，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告驻马店市建筑公司于判决生效后十日内向原告杨某某支付水电工程款x.51元及利息（利息从2009年7月22日原告起诉之日起至判决书确定的还款之日止、利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。
二、如被告驻马店市建筑公司未按判决书指定的期间履行给付原告杨某某工程款的义务，被告河南中原商贸城开发有限公司在欠付被告驻马店市建筑公司工程款范围内向原告杨某某承担支付x.51元工程款的责任。
三、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
被告驻马店市建筑公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，财产保全费3920元，鉴定费x元，合计x元，原告承担520元，被告驻马店市建筑公司承担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级法院。
审判长王秉光
审判员王秀平
人民陪审员李某文
二0一0年二月九日
书记员高培
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