上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2007)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)中国华源集团有限公司。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人孙某某，该公司职员。
委托代理人李伯明，上海市千方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海康派司立明制衣有限公司。
法定代表人蒋某某，董事长。
委托代理人陈炜，上海市国耀律师事务所律师。
上诉人中国华源集团有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2006)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2004年6月8日，上诉人、被上诉人签订《工矿产品代理购销合同》一份。合同主要约定如下：被上诉人为供方，上诉人为需方，由被上诉人供应上诉人“7572”型号和“x”、“x”、“x”、“7572－3/4”、“6044”型号的衬衫，合同约定的总数量为x件，标的为人民币x元；供方在2004年6月29日之前将出口货物送进需方指定仓库；供方将货物送到需方指定的上海外贸仓库，并承担有关运输费用；验收标准、方法及提出异议期限为“按外商确认封样意见要求及工艺单为准(质量由上海增满公司监管负责并由增满公司开具质量合格通知书后进仓)”；结算方式及期限为“需方收到供方支付预付款x元，供方出货后5个工作日之内，需方向供方支付预付款x元，供方出货后70天并收到供方开立的增值税发票及出口退税专用缴款书后5个工作日之内，付清供方剩余货款”；违约责任为“按中国经济合同法解决，供方每延期交货一天，须向需方支付本合同总金额1％违约金，以此递增，其他部分按中国经济合同法执行”。合同签订后，被上诉人向上诉人供应了约定的货物，经上诉人工作人员汪启芬确认，被上诉人实际供货为x件衬衫。对于上述x件衬衫，被上诉人计算的货款总计为人民币x.51元，具体组成如下：(1)被上诉人已经共向上诉人开具了金额为x.80元的上海增值税专用发票，上诉人已给付被上诉人货款人民币x.80元，上诉人所付的货款x.80元中，“7572”型号(x件，单价均为20.35元)，货款为人民币x.65元，而余下的货款人民币x。15元系合同约定的“x”、“x”、“x”、“7572－3/4”、“7486－3/4”，“6044”等6种型号衬衫的货款(该x.15元产生的原因是此6种型号的衬衫被上诉人在供货时已“打乱”，无法确定该6种型号衬衫每种型号相应的具体数额，故被上诉人以上述6种型号衬衫的“均价”22.635元计算出的)；(2)另上诉人所欠的x.71元为上述无法确定的该6种型号衬衫的其余货款(被上诉人也以“均价”22.635元计算)。上诉人表示对无法确定的该6种型号衬衫每种的单价其计算的“均价”为21.975元(审理中，被上诉人对上述全部6种型号衬衫已同意按上诉人的上述均价计算)，同时，上诉人表示被上诉人逾期交货，应支付违约金及根据担保书的约定，导致“空运”，应承担相应的“空运”费，36万元作为支付给上诉人的违约金，上诉人仅作答辩，不提反诉。
原审另查明：被上诉人在本案中向上诉人主张的货款，至今未向上诉人开具相应的上海增值税专用发票等。
原审还查明：证人乔丽英(原上海增满进出口有限公司职工)到庭作证称，其在上海增满进出口有限公司工作时对被上诉人的货物负责检验，其曾出过质量检验报告给被上诉人，在检验过程中发现被上诉人的货物有质量问题向被上诉人提出过。上海增满进出口有限公司有2、3个检验员，被上诉人的货物不一定全是其经手，也有可能是其他人经手。
被上诉人起诉时要求判令上诉人支付货款人民币x.71元。审理中，被上诉人变更该诉讼请求为要求判令上诉人给付货款人民币x.95元。
原审认为：一、上诉人与被上诉人是否属于代理关系。上诉人、被上诉人签订的虽名为“工矿产品代理购销合同”，但双方在该合同中约定，“上诉人作为需方在供方(被上诉人)出货后70天并收到供方开立的增值税发票及出口退税专用缴款书后5个工作日之内，付清供方剩余货款”，故双方签订的合同并不属于“外贸代理合同”性质，上诉人辩称的双方应为代理关系的理由，与事实不符，不予采纳。
二、对上诉人提出系争的x件货物交货依据严重缺乏的理由如何确认。被上诉人虽未提供合同约定应供货物的具体交货凭证，但被上诉人已提供了上诉人的工作人员汪启芬发给被上诉人的传真函(上诉人对汪启芬的身份予以确认，且上诉人对合同的履行是由汪启芬具体联系的)。汪启芬在该函中确认，按照合同约定被上诉人应供货x件，实际已出运(供应)x件，该x件中已包括上诉人辩称的x件，上诉人现辩称未收到x件，其举证责任在上诉人方，上诉人未提供证据证明，故对上诉人的辩称理由不予采纳。
三、对上诉人提出的被上诉人有关货物单价的计算缺乏合同依据和法律依据的理由如何确认。合同约定的7种款式的衬衫每种的单价是明确的，现被上诉人已按约向上诉人供应了x件，其中，“7572”款式的衬衫为x件，其余6种款式衬衫的供应数量因被上诉人供货时出现以外情况，现无法确认6种款式衬衫中每一种具体的数量，由此造成无法根据该6种款式衬衫中每一种的具体供应数量和单价来计算其货款，被上诉人虽提出了其有关6种款式衬衫的“均价”计算方式，但缺乏事实依据和法律依据，而上诉人表示根据其的“均价”计算方式，应为21.975元，现被上诉人表示同意按照上诉人的“均价”(即6种款式衬衫每种的单价)金额，系其真实的意思表示，且于法无悖，可予采纳，故上述6种款式衬衫每种的单价可以“均价”21.975元计算。
四、对上诉人辩称的被上诉人付款条件未成就的理由如何确认。双方约定的结算方式及期限为“需方收到信用证并供需双方签订合同后5个工作日之内，需方向供方支付预付款x元，供方出货后70天并收到供方开立的增值税发票及出口退税专用缴款书后5个工作日之内，付清供方剩余货款”。在合同履行中，被上诉人现实际供应上诉人x件(包括“7572”型号外已“打乱”的其他6种型号的衬衫)，总货款应为然那民兵x.75元，其中，上诉人已给付被上诉人货款x.80元(包括以上诉人的均价计算的其他6种型号衬衫的货款)，上诉人对剩余的货款x.95元(均属于合同中的其他6种型号衬衫的货款)付款时间，早已超过合同的约定，被上诉人虽至今未向上诉人开具增值税发票及出口退税专用缴款书，其履行合同存在瑕疵，但上诉人作为合同的相对方，其有义务在合理期限内督促被上诉人履行上述约定的义务，上诉人未督促，其履行合同同样存在瑕疵。被上诉人已向上诉人供应了约定的货物，上诉人收取后仅给付被上诉人部分货款，对剩余的货款x.95元，被上诉人虽在合同履行中存在上述瑕疵，但并不能因此免除上诉人应付被上诉人该货款的民事责任，故对上诉人的该辩称理由不予采纳。
五、对上诉人辩称被上诉人违约事实明显的理由如何确认。本案审理中，上诉人虽提出了被上诉人存在违约的答辩理由，但其明确表示，仅作答辩，不提反诉。鉴于上诉人的上述意思表示，假如被上诉人存在违约事实，本案中也不予处理，上诉人若有证据的，可另行向被上诉人主张权利，故对上诉人的该辩称理由亦不予采纳。
六、对上诉人辩称被上诉人在本案中存在恶意诉讼的答辩理由如何确认。上诉人至今仅给付被上诉人货款x.80元，而被上诉人的供货数量和价值超过了上诉人上述已付款数。对剩余的货款，上诉人辩称是两年前的业务，被上诉人在这两年中对该剩余的货款从未催讨，上诉人也一直认为双方已结算完毕。鉴于上诉人存在未付清被上诉人货款的事实，只要被上诉人未超过合法的诉讼时效，其随时可在诉讼时效内向上诉人主张权利，现被上诉人的主张并未超过合法的诉讼时效，应予支持。上诉人辩称的双方已结算完毕的理由，缺乏事实依据和法律依据，故同样不予采纳。
综上所述，原审认为，上诉人、被上诉人之间签订的买卖合同，其约定的内容和形式系双方真实意思的表示，且无违法之处，应属合法有效，因而，双方对合同均享有同等的权利，并均应承担相应的义务。上诉人未履行合同约定的全部付款义务，其违约，应承担向被上诉人付清余款的民事责任，故对被上诉人要求上诉人承担给付余款的诉讼请求依法应予支持。原审据此判决：上诉人应于判决生效后10日内给付被上诉人货款人民币x。95元。案件受理费人民币7326元，由被上诉人负担214元，上诉人负担7112元。
原审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：本案被上诉人无外贸进出口权，故其外贸出口须委托上诉人代理。上诉人与被上诉人签订的是代理出口合同，从合同约定的内容也能反映出双方是代理出口合同关系。被上诉人未按合同约定交付合同约定的产品，有x件未交付进仓，实际仅交付出运x件，上诉人已按合同约定结算完毕。此外，合同中对上诉人付款设有附加条件，基于被上诉人未开具发票而且未供货，上诉人的付款条件不成就。上诉人请求撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人答辩称：双方签订的合同性质是买卖合同。上诉人在原审中确认收到5万余件衬衫，其中包括了系争的x件，上诉人工作人员汪启芬发给被上诉人的传真函也能证实上诉人已经收到上述衬衫。被上诉人已向上诉人提供了货物，上诉人应当支付货款。上诉人收货后并未要求被上诉人开具发票和出口退税缴款书。被上诉人请求驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人为证明被上诉人没有提供过x件衬衫的事实，向本院申请调查令，调查2004年6月至7月期间被上诉人或增满公司在本市X路X号(鼎佳仓库)的送货进仓情况，调查结果为没有调查令所列的资料和证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本案二审中双方当事人的主要争议焦点为如下三点：1、双方之间是买卖合同关系还是代理关系；2、被上诉人向上诉人供货的数量；3、上诉人付款条件是否成就。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的合同名称为《工矿产品代理购销合同》，仅从该合同名称看，双方之间既可能存在买卖合同关系，也可能是外贸代理关系。因此，确定合同的性质还需根据合同的具体内容。根据《关于对外贸易代理制的暂行规定》第五条的规定，委托人与受托人之间签订委托协议，委托协议应包括：委托进口或出口商品的名称、范围、内容、价格幅度、支付方法、货币种类以及其他需要明确的条件；委托方对受托方的授权范围；双方的权利与义务以及应承担的费用；委托手续费以及其他经济利益的分享规定；争议的解决；委托协议期限等。如果本案双方所签合同性质为外贸代理，则上诉人、被上诉人应当按照上述规定约定各自的权利义务。但从本案合同内容看，交易双方是以供方、需方的身份予以表述，合同中约定的价款也属于货款性质，从合同的内容也反映不出外贸代理合同的特征。据此，本院确认本案所涉合同性质为买卖合同。
对于被上诉人向上诉人提供的衬衫数量一节，在上诉人工作人员汪启芬出具的传真函中记载有“…计划数x件，实际出运x件，…”，由于该传真函的收件人是被上诉人，而且“计划数x件”与双方约定的交货数量一致，由此可以推定“实际出运x件”是被上诉人向上诉人提供的衬衫数量。虽然上诉人认为汪启芬确认的数量不实，被上诉人尚有x件没有提供，但是上诉人对其辩称至今仍未提供有效证明予以证实，因此原审法院未采纳上诉人的辩称并无不当。
本案中，虽然被上诉人并未按照合同约定向上诉人开具增值税发票及出口退税专用缴款书，但是基于被上诉人实际已经向上诉人提供了约定的货物，上诉人也已出运完毕，因此上诉人应当支付相应的货款。至于上诉人因被上诉人未按约开具增值税发票及出口退税专用缴款书而可能遭受的损失，上诉人可另行处理。
综上，原审法院认定事实清楚，所作判决正确。上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币7326元，由上诉人中国华源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员赵惠琳
代理审判员杨喆明
二00七年三月二十八日
书记员严姚萍
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