江西省萍乡市中级人民法院
民事判决书
（2007）萍民一终字第X号
上诉人（原审被告）曹某，男，X年X月X日生，汉族，湖南省衡阳市人，南昌铁路公安局刑警支队干部，住（略）。
委托代理人童一新，江西萍信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省萍乡市人，芦溪县交警大队干警，住（略）。
被上诉人（原审原告）陈某某，男，1968年4月18日，汉族，江西省萍乡市人，个体户，住（略）-X号。
委托代理人潘洪全，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省宜春市人，个体户，住（略）。
上诉人曹某、彭某某因与被上诉人陈某某、徐某某民间借贷纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了由审判员易康担任审判长、助理审判员杨发良主审、审判员高建萍参加评议的合议庭进行了审理。书记员邓寒担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈某某通过曹某、彭某某认识徐某某，二人在湘东承包铁路土方工程。2005年元月28日，徐某某向陈某某出具借条，借款x元，约定还款方式为2005年4月中旬还清，如4月中旬没还清，由曹某和彭某某归清。2005年2月26日，曹某和彭某某签字认可。期限届满后，徐某某偿付陈某某x元，尚有x元未还。经陈某某多次催讨未果，遂于2006年8月2日诉至本院，请求判令徐某某偿还欠款并承担利息，曹某和彭某某承担连带责任。
原审法院认为，徐某某向陈某某出具借条借款，约定2005年4月中旬还清。如4月中旬没还清，由曹某和彭某某归清。同年2月26日，曹某和彭某某签字认可的事实客观存在。从欠条的内容来看，曹某和彭某某是作为保证人的身份，保证债务人徐某某履行债务。债务人不履行债务，按照约定由保证人曹某和彭某某履行。保证人履行债务后，有权向债务人追偿。故本案中曹某和彭某某应承担履行债务的全部责任，而债务人徐某某承担连带清偿责任。曹某和彭某某辩称自己是证明人，借条上没有“如4月中旬没还清，由曹某和彭某某归清”，是徐某某事后加上去的，因其所陈某的意见未能有证据推翻陈某某提供的原始证据，故其意见不予采信。关于陈某某提出的偿还欠款利息的请求，因双方在借条上未约定，故不予支持。经调解无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第八十四条、第八十九条第一款第（一）项、第一百三十条规定，判决：一、曹某和彭某某共同偿付陈某某x元，限在判决生效后10日内一次性付清。由徐某某承担连带清偿责任。二、驳回陈某某的其他诉讼请求。本案诉讼费3000元，公告费700元，共计3700元，由曹某、彭某某和徐某某共同负担。
一审判决宣判后，上诉人曹某与上诉人彭某某均不服，向本院提出上诉称，（一）借条的部分内容不真实。借条上的“如4月中旬未还清，由曹某、彭某某归清”是被上诉人陈某某在上诉人签字后加上去的。（二）即使借条内容属实，保证也不能成立；即使保证成立，上诉人也已免除了保证责任。（三）原审判决上诉人共同偿付被上诉人陈某某x元，由被上诉人徐某某承担连带清偿责任是错误的。原审判决变更了被上诉人陈某某的诉讼请求，因借款合同是主合同，故借款人徐某某应负第一偿付责任。（四）被上诉人陈某某与被上诉人徐某某的借款是合伙产生的债权、债务，应进行清算。综上，请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人陈某某在向本院提供的书面答辩意见中辩称，上诉人认为借条部分内容不真实毫无根据，在未进行鉴定的情况下，只是猜测。由于上诉人承担连带责任，故原审判决正确。合伙关系即使成立，也属于另一法律关系，与本案无关。综述，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，并经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：（一）保证行为是否成立；（二）上诉人是否应承担保证责任。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经召集双方当事人进行询问及审查原审案卷材料，补充查明，被上诉人陈某某于2006年8月2日将本案诉至原审法院前未就被上诉人徐某某的借款以诉讼或者仲裁方式先行主张权利。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，被上诉人陈某某为证明自己的主张提供了借条的原件，上诉人曹某、彭某某认为该借条部分内容不实，未提供足够的证据予以推翻，故对其主张不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，被上诉人徐某某（债务人）对所借被上诉人陈某某（债权人）的款项，约定还款方式为“2005年4月中旬还清。如4月中旬没还清，由曹某和彭某某归清”，反映了被上诉人徐某某、陈某某要求两上诉人承担偿付责任的意思表示，上述内容具有保证性质；两上诉人在该借条上签名，可以确认其保证人身份，保证成立。两上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款之规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。双方约定“如4月中旬没还清，由曹某和彭某某归清”，故两上诉人的行为属于一般保证。根据该条第二款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由于债权人陈某某在对两上诉人提起诉讼之前未就债务人徐某某的借款以诉讼或者仲裁方式先行主张权利，故两上诉人可以拒绝承担保证责任。另根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案主债务履行期于2005年4月中旬届满，双方未约定保证期间，故保证期间应为2005年4月下旬至2005年10月下旬。根据该条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。由于债权人陈某某于2006年8月2日将本案诉至原审法院前未对债务人徐某某提起诉讼或者申请仲裁，两上诉人的保证责任已经免除。故两上诉人认为其不应承担保证责任的上诉理由成立，予以支持。即使两上诉人应承担保证责任，在债权人既起诉债务人又起诉保证人的情况下，原审判决保证人承担第一偿付责任而由债务人负连带责任，缺乏法律依据，应予纠正。综上，原审判决基本事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国担保法》第十七条第二款、第二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第X号民事判决的第二项；
二、撤销萍乡市湘东区人民法院（2006）湘排民初字第X号民事判决的第一项；
三、被上诉人徐某某于本判决生效后10日内偿付被上诉人陈某某x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费3700元、二审诉讼费4000元，共计7700元，由被上诉人徐某某承担。
本判决为终审判决。
审判长易康
审判员高建萍
代理审判员杨发良
二00七年八月十七日
书记员邓寒
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