上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2005)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海家德福实业有限公司，住所地上海市X路X号801A。
法定代表人平某，总经理。
委托代理人黄荣楠，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海远东开关厂，住所地上海市X路X号。
法定代表人刘某某，厂长。
委托代理人安剑，上海金晓律师事务所律师。
上诉人上海家德福实业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海家德福实业有限公司委托代理人黄荣楠，被上诉人上海远东开关厂法定代表人刘某某及其委托代理人安剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年7月23日，上诉人与被上诉人签订采购协议书及采购协议确认书各一份。约定由上诉人指定商品名称、规格、型号、数量，被上诉人按上诉人的指定生产并交付至上诉人指定的沧运物流公司，交货期为接到订单后5天内，上诉人以月结方式在60日内支付货款，双方协议的第八条第2、第3款约定，上诉人有权对被上诉人滞销的产品进行串换和淘汰。另根据协议第一条及第三条第5款的约定，被上诉人延迟交货应承担货物总额10％的违约责任。此外双方还约定由上诉人在货款中扣除2％支付物流费。2004年8月1日，双方签订补充协议，明确协议约定购买的商品标识问题。2004年9月7日上诉人向被上诉人送达订单。9月27日被上诉人将货物送到上诉人指定的物流公司。2004年10月27日上诉人确认收到被上诉人交付的货物，上诉人至起诉时已销售部分货物。嗣后，被上诉人以上诉人一直未付款为由，诉至原审法院，要求上诉人支付货款29，902.05元，赔偿利息650.37元，赔偿律师费2，000元，诉讼中被上诉人放弃了赔偿律师费2，000元的诉讼请求。
原审中，上诉人以被上诉人延迟交货等为由，要求驳回被上诉人的诉请，并反诉要求被上诉人支付违约金人民币3，051.23元，退回价值人民币24，466.40元的货物。
原审法院认为，本案争议的焦点1：被上诉人是否构成延迟交货。上诉人的订单是在9月7日，而被上诉人的送货日是在9月27日，但上诉人指定的收货单位在9月27日收货时并没有提出异议，且上诉人在收到货物后也一直未提出异议，直到被上诉人起诉时方才提出，故应认定上诉人默认了被上诉人的交货日期符合双方的约定，被上诉人抗辩的事实成立，其不构成延迟交货。本案争议焦点2：本案双方所涉合同是否是格式合同，被上诉人提供的产品是否是特定物。虽然被上诉人提供的是普通产品，但根据双方的补充协议对产品使用商标的约定，应认定该产品已特定化了，并且双方并未约定定制商品可以退货，在此情况下再赋予上诉人对定制商品有退货的权利，会使双方的权利义务严重不平某，故上诉人的退货要求不能支持。综上，由于对合同双方的义务进行了部分调整，故对被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求不再支持。据此，判决如下：一、上诉人上海家德福实业有限公司应在本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海远东开关厂货款人民币29，902.05元。二、被上诉人上海远东开关厂、上诉人上海家德福实业有限公司的其他诉讼请求不予支持。本诉案件受理费人民币1，312.10元，由被上诉人负担27.55元、上诉人负担1，284.55元；反诉案件受理费人民币1，110.70元，由上诉人负担。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人诉称：一、被上诉人未按双方协议约定的交货期限履行交货义务，其迟延交货的证据确凿。原审法院认定上诉人在收货后一直未提出异议，是默认被上诉人不构成迟延交货的行为，此认定没有任何法律依据。被上诉人应承担延期交货的违约责任。二、关于上诉人的退货请求，因双方在协议中已约定对滞销货物可串换和调整，上诉人也已在履行过程中向被上诉人提出了串换和调整的请求，而被上诉人未予理睬，故上诉人有权要求退货。三、因被上诉人未支付进场费1，000元及质量保证金5，000元，所以上诉人依法有权拒绝支付货款。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称：一、被上诉人系按约将货物送至上诉人指定的物流公司，因上诉人与物流公司未协调好等原因，致使被上诉人的货物被退回，故被上诉人迟延交货是上诉人造成的，被上诉人不应支付逾期交货违约金。二、上诉人提出的退货要求不符合合同约定，故被上诉人不同意上诉人退货。三、关于1，000元进场费及5，000元质保金的问题，因在合同履行中上诉人未向被上诉人收取，现双方合同已不再履行，故上述费用不应由被上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
审理中，被上诉人陈述其于2004年9月7日收到上诉人订单后，按约在9月10日将货物送至上诉人指定的物流公司，但物流公司以上诉人所派的收货人不在为由，拒绝收货。嗣后，上诉人电话通知其9月27日送货，故物流公司实际收货日为9月27日。对被上诉人上述陈述，上诉人不予认可，被上诉人也未能提供书面依据证明这一事实，故本院对被上诉人的上述辩称不予认定。
二审审理过程中，被上诉人同意在上诉人应支付的货款中扣除进场费1，000元。
本案主要争议焦点：一、被上诉人是否应承担逾期交货违约责任。二、上诉人是否可向被上诉人主张退货。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的采购协议合法有效。该协议明确约定，交货期为接到订单后5天内。现双方当事人均明确上诉人向被上诉人送达订单的日期为2004年9月7日，而上诉人指定的物流公司收到被上诉人货物的时间为2004年9月27日。现被上诉人称其实际系于9月10日将货送至上诉人指定的物流公司，由其开具日期为9月10日的送货单为证。本院认为，送货单系被上诉人自行开具，日期也系其自行填写，而物流公司签收的日期为9月27日，被上诉人未能提供依据证明其于9月10日送货至物流公司遭拒收的事实，故根据现有证据，应认定被上诉人系逾期交货，其理应承担逾期交货的违约责任，即按协议约定，承担货物总额10％的违约金。原审法院以上诉人收货时未提出异议为由，认定上诉人默认了被上诉人的交货日期符合双方约定，被上诉人不构成迟延交货，显属缺乏事实和法律依据，据此，本院予以纠正。
关于退货的问题，上诉人上诉称，双方在协议中约定对买断商品在90天内未销售出的，上诉人有权向被上诉人要求串换和调整。因被上诉人对上诉人要求串换和调整的请求未予理睬，故上诉人有权退货。本院认为，双方合同并未约定产品如在90天内未销售出的，上诉人可向被上诉人退货，故上诉人的退货请求缺乏合同依据，本院不予支持。至于上诉人所提1，000元进场费的问题，因被上诉人在二审中同意可在上诉人应付货款中扣除，故本院予以准许。关于5，000元质保金是否应在货款中扣除的问题，因上诉人在一审审理中未在反诉请求中提出，故本院不予处理，双方可另行提出解决。综上，原审法院认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2005)黄民二(商)初字第X号民事判决。
二、上诉人上海家德福实业有限公司应在本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海远东开关厂货款人民币28，902.05元。
三、被上诉人上海远东开关厂应在本判决生效之日起十日内偿付上诉人上海家德福实业有限公司逾期交货违约金人民币3，051.23元。
四、对上诉人、被上诉人的其余诉讼请求不予支持。
一审本诉受理费人民币1，312.10元，由上诉人负担1，164.96元，被上诉人负担147.14元；一审反诉受理费人民币1，110.70元，由上诉人负担987.54元，被上诉人负担123.16元。二审案件受理费人民币2，422.80元，由上诉人负担2，152.50元，被上诉人负担270。30元。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员赵蕙琳
代理审判员王怡
二00五年十一月十八日
书记员朱敏
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