原公诉机关民权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某某，男，X年X月X日出生。
辩护人吴某，河南梁园律师事务所律师。
民权县人民法院审理民权县人民检察院指控原审被告人樊某某犯盗窃罪一案，于二0一0年四月三十日作出（2010）民刑初字第X号刑事判决。原审被告人樊某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二Ｏ一Ｏ年六月二十五日依法公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派代理检察员王金朝、徐永建出庭履行职务。原审被告人樊某某及其辩护人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2006年2月4日夜，被告人樊某某伙同贾某乙、林某某（均已判刑）等人窜至民权县X镇刘寨小学院内，将本村的一个明代古钟盗走，经鉴定属二级文物。该古钟至今未追回。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人樊某某的供述。2006年2月4日，林某某给其打电话说他妹妹闹离婚拉东西让找个机动三轮车，当晚九点其开着三轮车接林某某，见还有贾某乙等四人和一辆架子车，其将车开到民权县X镇X村头，林某某让其将车停在村头等着，其他五人推着架子车进村。过了一会儿，他们拉了一口大钟回来，并将钟弄到三轮车上拉了回来。过了一段时间听林某某说钟卖了2万元钱,林某某先后给我三次钱，第一次3000元，第二、三次各1万元，我均没有要。
2、同伙贾某乙的供述。2006年2月4日夜，其伙同樊某某、林某某、贾某甲等人，由樊某某开机动三轮车从杞县到民权县X镇一学校院内，将一口古钟盗走后卖给他人的事实。
3、同伙林某某的供述。2006年正月初的一天，王红军让其找辆机动三轮车拉面，其打电话告诉了樊某某，晚上八点左右其与贾某乙、樊某某、贾某甲等人相聚，由樊某某开车，到杞县后，贾某乙让等到夜里12点再走，这时才知道是偷东西，按照贾某乙的安排，往北走到一个村庄学校，贾某乙用管钳将大门锁剪断，六人将学校内的大钟偷走，并说钟卖了之后六人平分。
4、证人张XX的证言。2006年二三月份，其打工回来后，见其家院里藏着一口一米多高的古钟，听丈夫贾某甲说是与贾某乙等人偷的。
5、证人刘XX的证言。其听丈夫林某某说与贾某乙等人在民权县X镇一小学院内偷了一口大钟，后来经贾某乙等人卖掉的事实。
6、证人刘一X、刘二X、刘三X等人的证言。其均证明人和镇刘寨小学院内的一口明朝古钟被盗，按废铁能值1000多元，按古董估计值几万元。
7、证人王XX的证言。贾某乙说过偷钟的事，后来听说学校的钟被盗了。
8、现场勘查笔录、照片。证明被盗的现场及古钟被盗前的照片。
9、鉴定结论。开封市文物鉴定中心的鉴定证明被盗古钟属国家二级文物。
10、民权县公安局证明。证明樊某某多次传唤不到。
原审认为，被告人樊某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取国家二级文物，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人樊某某认罪态度较好，作案后主动到杞县公安局投案，但民权县公安局多次传唤不到，不能认定为自首，但其投案帮助了公安机关破案，可酌定从轻处罚。被告人樊某某在共同犯罪中只是分工不同，不属从犯，辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人樊某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元。
被告人樊某某上诉称，其系自首、从犯，请求适用缓刑。辩护人的辩护意见与被告人的上诉理由相同。
二审期间，被告人樊某某的辩护人提交了杞县公安局刑事侦查大队的情况说明、杞县公安局沙沃派出所证明、杞县凯悦温泉会馆证明、开封市水一方温泉宾馆证明及工资表、杞县X乡X村委会证明、被告人樊某某的悔过书，其亲属交纳罚金人民币x元。以证明被告人樊某某系投案自首，没有逃跑，杞县公安局没有对其采取强制措施，民权县公安局没有委托杞县沙沃派出所对被告人进行传唤，从2007年元月投案后被告人樊某某一直在杞县凯悦温泉会馆及开封市水一方温泉宾馆工作。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见评述如下：
关于被告人樊某某上诉称其系自首的问题。经查，被告人樊某某于2007年元月主动到杞县公安局投案，并如实供述了基本犯罪事实。由于杞县公安局没有对樊某某采取强制措施，樊某某外出打工不属于逃避侦查行为，后杞县公安局将该案移交民权县公安局，民权县公安局亦没有对樊某某采取强制措施，樊某某外出打工不影响自首成立。樊某某犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述自己的基本犯罪事实，可认定为自首。樊某某投案使本案得以告破，并抓获了贾某乙、林某某，节约了司法资源。此上诉理由成立，予以采纳。
关于被告人樊某某上诉称其系从犯的问题。经查，被告人樊某某在知道被告人贾某乙、林某某等人盗窃古钟后，仍然伙同他们将古钟拉走，其提供了车辆并负责驾车，使古钟得以顺利拉走，不属从犯，此上诉理由不能成立。
本院认为，被告人樊某某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取国家二级文物，其行为已构成盗窃罪。被告人樊某某受他人指使参与盗窃，系初犯，又有自首情节，主观恶性不大；樊某某没有参与销赃，亦没有分得赃款；二审中樊某某积极交纳罚金人民币x元，并认罪悔罪，根据该案的犯罪情节和被告人樊某某的悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销民权县人民法院（2010）民刑初字第X号刑事判决的量刑部分，即被告人樊某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元；
二、上诉人（原审被告人）樊某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币x元（罚金已交纳）。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长赵宇明
代理审判员屈忠勇
代理审判员白军绪
二○一○年七月五日
书记员陈建国
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