原公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，X年X月X日生。
辩护人王某甲，金博大律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，X年X月X日生。
安阳市文峰区人民检察院指控被告人卢某某、赵某某犯受贿罪一案，安阳市文峰区人民法院于二00九年七月一日作出（2009）文刑再初字第X号刑事判决。被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院检察员郭鹏飞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）卢某某及其辩护人王某甲等到庭参加诉讼。经河南省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。
安阳市文峰区人民法院再审判决认定：被告人卢某某与被告人赵某某系同院邻居。1993年3月，经共青团安阳市委员会批准，安阳市二轻工业公司团委成立青年信息中心，并经安阳市二轻工业公司党委决定，由被告人卢某某任主任、法定代表人。1994年安阳市青年信息中心在安阳市开发区征地建设住宅楼。9月份一天，被告人赵某某到安阳市X街X号楼市经协总公司干部张某家，恰逢市华殷建筑公司王某乙也来到张某家。言谈中，王某乙提及市青年信息中心建设住宅楼的事情，想通过关系与被告人卢某某联系，被告人赵某某即给被告人卢某某打电话联系建楼事宜，约定在青年信息中心卢某某的办公室面谈。次日，赵某某、张某、王某乙三人到青年信息中心卢某某的办公室洽谈承接住宅楼事宜，基本商定由王某乙承建三栋楼，总造价360万元后，被告人卢某某、赵某某到办公室外商定向王某要12万元好处费。被告人赵某某向王某乙提出承建三栋楼要12万元好处费，王某乙要求先付一半，进工地后再付另一半，被告人赵某某称不交齐12万元卢某某不让进工地，王某乙怕受骗，没有承接该工程。后经张某之妻的姨表弟李文某介绍，由安阳县永和建筑公司荣某某承建此三栋住宅楼。被告人赵某某及张某与荣某某谈妥，荣某某同意先付12万元好处费。1994年10月22日，荣某某以安阳市建筑安装公司第四分公司的名义与青年信息中心签订了承建工程施工合同，并于1994年10月底、11月初，分别通过银行转帐4万元、二次交付现金8万元的方式，共交给被告人赵某某12万元好处费，同时按时交付了10万元质量保证金。被告人赵某某将12万元好处费中的7.5万元分三次交于被告人卢某某，被告人赵某某分得4.5万元。
案发后，被告人赵某某退出铃木“王某王”牌摩托车两辆，检察机关查扣其财产移动电话机一部、无线寻呼机二部。
原判认定上述事实的证据有：被告人卢某某在检察机关曾供述赵某某提出每栋楼给其2.5万元好处费，分三次送给了其。现被告人卢某某虽不供认，但被告人赵某某供述卢某某提出一栋楼要4万元好处费，荣某某分三次给其12万元，其分三次给卢某某7.5万元，自己得4.5万元，二被告人供述的基本事实相吻合。证人王某乙证言证实，其通过张某、赵某某想承建青年信息中心三栋楼，赵某某说进工地先拿12万元好处费，否则不能进工地，其提出先交一半，进工地后再交一半，赵某某说卢某某不同意，其因数额大，怕上当受骗，就没承接。证人张某证言证实，王某乙想承建青年信息中心三栋楼，赵某某说卢某某提出在进工地之前先拿12万元好处费，王某乙怕上当没承接。后通过其介绍了荣某某，荣某某后分三次给赵某某12万元承接了该工程。证人荣某某证言证实，其分三次给赵某某12万元好处费，第一次以料款的名义转账4万元到赵某某的郊区生产资料贸易公司，第二次给赵某某6万元现金，第三次给赵某某2万元现金后，承接了青年信息中心三栋楼的工程。证人朱某某证言证实，其见赵某某给卢某某一包钱。证人郑某某、徐某某证言证实，根据上级有关精神，二经工业总公司委派卢某某到青年信息中心任主任。安阳市二轻工业总公司党委任命卢某某为该公司团委书记（副科级）和二轻工业公司团委任命卢某某为青年信息中心主任、法定代表人的批文。卢某某填写中央组织部印制的干部履历表和卢某某经国家公务员培训考试合格后安阳市人事局认可的登记表及卢某某在青年信息中心享受原级别工资待遇的工资表。青年信息中心在安阳市工商行政管理局注册登记的集体企业法人营业执照和安阳市工商行政管理局企业科关于青年信息中心核准为集体企业的鉴定。二轻工业公司团委为创办青年信息中心与安阳市经编分厂签订的租赁办公用房的合同。安阳市内衣厂经编分厂拨给青年信息中心2万元资金有偿使用证明和汇款凭证及安阳市会计事务所关于青年信息中心注册资金2万元的验资报告及安阳市人民政府对青年信息中心出让国有土地使用权的批复。荣某某所在的市建筑安装公司第四分公司在承建三栋住宅楼前转料款4万元给市郊区生产资料贸易公司赵某某的转账支票等手续。
原判认为，被告人卢某某、赵某某预谋借市青年信息中心向外发包工程之机索要贿赂，数额特别巨大，二被告人之行为均已构成受贿罪。被告人卢某某系二轻团委书记（副科级），曾填写过干部履历表并经国家公务员培训考试合格，其受单位领导委派到青年信息中心履行职务且享受原级别工资待遇，具有国家工作人员身份。被告人卢某某作为安阳市青年信息中心的法定代表人，其经营均以青年信息中心的名义进行，自主经营、自负盈亏是集体企业经营的一项制度，不能决定企业性质；同时成立青年信息中心的资金和办公用房均不是被告人卢某某个人投资或提供，而是以二轻工业总公司团委的名义从其他企业借款或租赁，且被告人卢某某时任二轻公司团委书记并兼任青年信息中心主任、法定代表人，筹办青年信息中心是其作为法定代表人应履行的职责，而不是其个人行为；安阳市人民政府将国有土地使用权出让给安阳市青年信息中心建楼，而不是出让给卢某某个人。被告人卢某某因本案被羁押期间，二轻工业总公司、共青团安阳市委员会负责处理了青年信息中心集资建房善后事宜，青年信息中心从人员配置、对外业务均以集体组织性质经营。被告人赵某某与集体经济组织工作人员共同受贿，应以受贿共犯论处。依据《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第四条、第五条第一款、第二条第一、二项、1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第五十二条、第五十一条第一款、第六十条及《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十二条之规定，判决如下：
一、被告人卢某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收其个人所有的全部财产，其受贿所得予以追缴。
二、被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，所退赃物“王某王”牌摩托车二辆予以没收，并处没收其部分财产移动电话一部，无线寻呼机二部。
卢某某上诉称，其没有受贿。
其辩护人认为，1、卢某某始终没有供述其收到赵某某所得荣某某12万元中的任何一部分钱；对卢某某的审讯均在夜间，审讯地点均是安阳市蔬菜公司招待所，属审讯程序违法。2、赵某某供述前后矛盾；对赵某某的审讯地点是安阳市蔬菜公司招待所，属程序违法。3、证人朱某某系赵某某的妻子，与本案具有利害关系，其证言内容与赵某某供述矛盾。4、证人王某丙遭受暴力取证。5、证人张某、荣某某等人证言一致证实赵某某收荣某某12万元，上述证言不能证明卢某某是否收到赵某某的钱。6、赵某某供述其收到荣某某12万元“回扣”，荣某某证言也证实是“回扣”，一审判决书表述为“好处费”无事实根据。7、卢某某任法定代表人的安阳市青年信息中心名为集体实为个体，卢某某不符合受贿罪的主体资格。综上，认定卢某某构成受贿罪事实不清，证据不足。
安阳市人民检察院认为，卢某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
经审理查明，1993年3月25日，共青团安阳市委员会批复同意安阳市二轻工业总公司团委创办青年信息中心。1993年3月27日，共青团安阳市二轻工业总公司委员会任命卢某某为安阳市青年信息中心主任、法定代表人。1993年4月12日，安阳市青年信息中心在安阳市工商行政管理局登记注册并领取了企业法人营业执照，经济性质为集体所有制。1994年，安阳市青年信息中心在安阳市开发区征地建设住宅楼。安阳市华殷建筑公司的王某乙欲承建青年信息中心的住宅楼，通过赵某某（卢某某儿时邻居）、张某与卢某某联系，赵某某称卢某某要好处费12万元。王某乙怕受骗，没有承接该工程。后经张某的亲戚李文某（安阳县X乡农民）介绍，安阳县永和建筑公司的荣某某欲承建青年信息中心住宅楼。上诉人（原审被告人）卢某某与原审被告人赵某某预谋，由赵某某以回扣的名义向荣某某索要贿赂。1994年10月22日，荣某某以安阳市建筑安装公司第四分公司的名义与青年信息中心签订了建筑工程施工合同。荣某某分三次交给赵某某贿赂款12万元，同时交付了10万元的质量保证金。
案发后，赵某某退出铃木“王某王”牌摩托车两辆，检察机关查扣其财产移动电话机一部、无线寻呼机二部。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人荣某某（永和建筑公司荣某某工程队负责人）证言：李文某、张某、赵某某与其联系承建安阳市青年信息中心住宅楼工程，共索要回扣12万元。其分三次共给赵某某12万元。
2、证人荣某某（永和建筑公司荣某某工程队会计、荣某某之子）证言：经其手分二次共给赵某某现金8万元及10万元的风险金。
3、证人李文某（荣某某同乡、张某亲戚）证言：张某对其说青年信息中心的住宅楼工程要找施工队，其找了荣某某。赵某某、张某对其说卢某某要12万元好处费。后荣某某对其说已给赵某某转了4万元，其见荣某某、荣某某分二次共给赵某某8万元现金。
4、证人张某（市经协总公司工作人员）证言：工头王某乙想通过赵某某及其找卢某某承建安阳市青年信息中心住宅楼工程，赵某某说卢某某共要12万元好处费，王某乙不干。后其通过亲戚李文某联系荣某某，荣某某、荣某某分三次共给赵某某12万元及10万元风险金。
5、证人王某乙（安阳市华殷建筑公司工作人员）证言：其通过张某、赵某某想承建青年信息中心住宅楼，张某、赵某某要其先付12万元好处费，其怕上当受骗，没有承建。后听说工程承包给荣某某，好处费给了卢某某。
6、被告人赵某某（安阳市郊区生产资料公司经理）供述：王某乙想通过其承建青年信息中心住宅楼工程，卢某某要12万元回扣。张某又找了荣某某，荣某某同意出12万元回扣。其将情况告诉卢某某，卢某某同意荣某某承建工程。荣某某、荣某某分三次共给其12万元，还经其手交到青年信息中心10万元风险金。
7、被告人卢某某亲笔供词：赵某某说要回扣的事不用其直接给施工队说，由赵某某去办，不容易出事。其给赵某某说给的钱其二人平分。其告诉赵某某回扣一般给3%，其得6.5万元，其余部分给赵某某。赵某某称与张某得6万元，卢某某得6万元，其同意。后赵某某告诉其荣某某已将钱给了。
8、安阳市建筑安装公司第四分公司转4万元给安阳市郊区生产资料贸易公司赵某某的转账支票。
9、青年信息中心章程中记载，青年信息中心的性质为集体；中心设主任一名，由二轻工业总公司党委任命。
共青团安阳市二轻工业总公司委员会文件（签发人：徐某某）：任命卢某某为安阳市青年信息中心主任、法定代表人。
企业法人营业执照记载，安阳市青年信息中心经济性质为集体所有制。
证人郑某某（安阳市二轻工业总公司党委书记、总经理）、徐某某（安阳市二轻工业公司党委副书记）证言：根据上级有关精神，二轻工业总公司委派卢某某到青年信息中心任主任。
聘用干部审批表、干部履历表：安阳市人事局同意卢某某被聘用为干部。
河南省国家行政机关向国家公务员过渡培训登记表。
上述证据已经当庭质证，本院予以确认。
对于上诉人卢某某提出其没有受贿的上诉理由及其辩护人提出“卢某某始终没有供述其收到赵某某所得荣某某12万元中的任何一分钱；赵某某供述前后矛盾；证人张某、荣某某等人证言一致证实赵某某收荣某某12万元，上述证言不能证明卢某某是否收到赵某某的钱，认定卢某某构成受贿罪事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，卢某某作为国家工作人员与非国家工作人员赵某某勾结，利用职务上的便利，由赵某某以回扣的名义向荣某某索取贿赂，荣某某将12万元贿赂交予赵某某，二人共同受贿的犯罪已经完成，至于卢某某是否受到赵某某交付的赃款，是其二人内部分赃问题，不影响二被告人共同受贿犯罪的认定。上诉人卢某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出对卢某某、赵某某的审讯地点是蔬菜公司招待所，且对卢某某的审讯时间是在夜间，属审讯程序违法的辩护意见，经查，刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人、被告人的时间、地点并未有辩护人所提的禁止性规定，辩护人的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人提出朱某某系赵某某妻子，与本案具有明显的利害关系，其证言内容与赵某某供述相矛盾的辩护意见，经查，朱某某证言证明赵某某给卢某某钱的时间与赵某某供述不一致属实，但本院并未将朱某某证言作为认定本案事实的证据。
对于辩护人提出证人王某丙遭受暴力取证，属取证违法的辩护意见，经查，原审判决已将证人王某丙的证言予以排除。本院也未将该证言作为认定本案事实的证据。
对于辩护人提出一审判决中出现的“好处费”缺少事实根据的辩护意见，本院认为，“好处费”与“回扣”只是表述不同，其实质均是贿赂款，辩护人所提的该辩护意见无任何实际意义。
对于辩护人提供安阳市清产核资办公室《“挂靠”集体企业清理甄别情况表》，认为安阳市青年信息中心名为集体实为个体，卢某某不符合受贿罪主体资格的辩护意见，经查，1992年，共青团中央、财政部、国家工商行政管理局、国家税务局联合发文支持共青团兴办经济实体，河南省相关部门也下发了此类文件。上述文件规定，团委兴办经济实体要经上级团委审批，凭批准文件向所在地工商行政管理机关申请登记注册，团办经济实体享受工商、税务在各方面给予放宽照顾的优惠政策。在此大背景下，共青团安阳市委员会批准同意安阳市二轻工业总公司团委创办青年信息中心。共青团安阳市二轻工业总公司委员会任命卢某某为安阳市青年信息中心主任、法定代表人，具体负责安阳市青年信息中心的创办事宜。安阳市青年信息中心成立时注册资金共计3.5万元，其中固定资金1.5万元，系共青团安阳市二轻工业总公司委员会租赁安阳市内衣厂经编分厂的办公用房作为中心的经营场所。流动资金2万元，为青年信息中心向内衣厂经编分厂的借款。时任安阳市内衣厂厂长的王某某的证言显示，经编分厂厂长宋悦某向其请示青年信息中心借款问题，其表示团委搞第三产业，用钱可以，但是不能赞助。经编分厂厂长宋悦某的证言显示，卢某某办信息中心找其借钱，又领了团市委的干部，说团市委支持成立信息中心，在此情况下，其请示了总厂厂长。安阳内衣厂的付款凭证显示，经编分厂转入青年信息中心账户2万元，对应科目为长期投资。上述证言及付款凭证可以证明，经编分厂的借款对象并非卢某某个人，而是创办中的青年信息中心。卢某某以青年信息中心的名义借款，以共青团安阳市二轻工业总公司委员会的名义租赁经营场所，均是其作为负责人组建青年信息中心的公务活动，而非个人行为。卢某某在安阳市青年信息中心的成立过程中未有任何出资。辩护人认为安阳市青年信息中心是卢某某个人投资的企业无任何事实依据。
辩护人提供的安阳市清产核资办公室《“挂靠”集体企业清理甄别情况表》记载，安阳市青年信息中心主管部门（二轻团委）审核意见一栏中填写“青年信息中心注册资金3.5万元系卢某某自筹，我团委未投入（见我团委1992年X号文），二轻公司未投入（见公司郑某某证明）”；安阳市清产办审核意见为“同意主管部门意见”。经查，该情况表“被挂靠单位及主管部门”的印章均为“中国共产主义青年团安阳市二轻工业总公司委员会”，据二轻总会办公室主任王某成讲，二轻工业总公司于1997年变更为二轻总会，二轻团委也未再开展工作，而此表系1999年填写，因此，此印章的出现颇值怀疑；该情况表也未在企业性质栏中对青年信息中心的企业性质作出判断；且如前所述，卢某某在安阳市青年信息中心的成立过程中未有任何出资，辩护人提供《“挂靠”集体企业清理甄别情况表》不足以否定安阳市青年信息中心的集体所有制经济性质。辩护人关于青年信息中心系卢某某的个体企业的辩护意见不能成立。
卢某某于1990年12月30日经安阳市人事局批准聘用为干部，曾填写过中央组织部制、安阳市人事局翻印的干部履历表；1992年7月25日被安阳市二轻工业总公司任命为团委书记（副科级），并于1994年6月15日至9月18日参加河南省国家行政机关工作人员向国家公务员过渡培训，经培训合格，安阳市人事局于1994年12月签发培训合格登记表，卢某某具备国家工作人员身份。卢某某是安阳市二轻工业总公司团委委派到青年信心中心从事公务的经营管理人员，符合受贿罪的主体要件。辩护人关于卢某某不符合受贿罪主体资格的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢某某作为国家工作人员，受团委委派到非国有企业从事公务，与非国家工作人员勾结，利用职务上的便利，以回扣的名义索取贿赂，其行为已构成受贿罪；原审被告人赵某某作为非国家工作人员，与国家工作人员勾结，伙同受贿，是受贿的共犯。上诉人卢某某关于其不构成受贿罪的上诉理由及其辩护人关于认定卢某某构成受贿罪事实不清，证据不足的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在受贿共同犯罪中，卢某某是主犯，赵某某是从犯。案发后，赵某某退出铃木“王某王”牌摩托车两辆，又系从犯，可减轻处罚。卢某某于1995年10月27日、29日有关其收到赵某某交付的贿赂款的二次有罪供述均无其本人签名或盖章，不符合刑事诉讼法对被告人供述的要求，不能作为证据使用；卢某某亲笔供词仅承认赵某某已告诉其赵某收到荣某某的回扣，并未供述赵某某与其分赃的事实；赵某某有关其将收受荣某某的贿赂交给卢某某的供述在交付钱的次数、交付地点及卢某某是否再分赃给其本人等方面也前后供述不一。卢某某亲笔供词与赵某某供述在其二人是否分赃方面不能相互印证。原判认定赵某某将收受贿赂12万元中的7.5万元分三次交于卢某某，赵某某分得4.5万元的事实不清，证据不足。本案发生在1997年9月30日以前，本案原二审判决的作出时间在1997年10月1日以后，因修订后的刑法对受贿罪处刑较轻，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案应适用《中华人民共和国刑法》。安阳市文峰区人民法院在再审判决中适用1979年《中华人民共和国刑法》及《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》属适用法律错误。原再审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一、二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一)项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销安阳市文峰区人民法院（2009）文刑再初字第X号刑事判决；
二、被告人卢某某犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
三、被告人赵某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。
四、受贿赃款12万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长马越
审判员杨彩芳
审判员魏亮
二○○九年十二月四日
书记员李晓敏
安法网X号
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