上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海虹桥汽车销售有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人严某某，该公司董某长。
委托代理人蒋伟忠，上海市阳光律师事务所律师。
委托代理人汪龙，上海市立言律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)董某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人冯慧，北京市中鸿律师事务所律师。
上诉人上海虹桥汽车销售有限公司(以下简称虹桥公司)因买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2003)徐民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月13日立案受理后，依法组成合议庭于2004年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人虹桥公司的委托代理人蒋伟忠、汪龙，被上诉人董某某的委托代理人冯慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年4月23日，虹桥公司和董某某在上海签订汽车销售合同。该合同约定由董某某向虹桥公司购买红色“法拉利”轿车一辆，规格型号为2001－2005款帆布顶fX排挡，车价为人民币299万元(以下币种均为人民币)。合同的主要内容为：1、虹桥公司所售出进口车辆为正规大贸进口，质量符合国家标准，及符合国家商检部规定标准；2、交货地点：上海；交货期：通知付款，提车签约等程序均需在买方付定金之日起六十天内完成；3、付款方式：双方签约同时董某某即付定金150万元，车到上海当天及时支付部分车款100万元(本票)，余款在车辆上完牌后一次性本票结清方可交车；4、若董某某在上牌后未支付余款提取该车，风险由董某某自行承担，若逾期提车超过一日的，虹桥公司将加收管理费(即违约金)，标准为车价的0。3％/日；5、自董某某支付定金之日起，董某某承诺不以任何理由撤销本合同，否则虹桥公司有权不退还定金。合同签订之日，董某某向虹桥公司支付了150万元，虹桥公司向董某某出具的收据上所注明的收款内容是预付款。
次日，虹桥公司和御车行(天津)国际物流有限公司(以下简称天津公司)在天津签订了汽车销售合同，约定由虹桥公司从天津公司处购买“法拉利”轿车，其所购买车辆的规格型号、颜色、款式均和董某某欲购车辆一致，车价亦为299万元。该合同的主要内容为：1、天津公司所售出进口车辆为正规大贸进口，质量符合国家标准，及符合国家商检部规定标准；2、交货地点：天津保税区；交货期：通知付款，提车签约等程序均需在虹桥公司付定金之日起五十五天内完成；3、付款方式：双方签约同时虹桥公司即付定金150万元；天津公司将及时通知虹桥公司支付余款(149万元)，天津公司将在该款到帐即日起通知虹桥公司提车，虹桥公司应于接到该通知之日起七日内向天津公司办理提车手续；4、若虹桥公司未能在上述第3条规定期内提取该车，风险由虹桥公司自行承担，若逾期提车超过十日的，天津公司将加收管理费，标准为车价的0。3%/日；若天津公司不能按时交车，虹桥公司也将收取管理费，标准同样；5、自虹桥公司支付定金之日起，虹桥公司承诺不以任何理由撤销本合同，否则天津公司有权不退还定金；6、在虹桥公司未付清车款前，此车产权仍属天津公司所有。在订立上述合同的次日即2003年4月25日，虹桥公司向天津公司支付了定金146万元(虹桥公司称董某某支付款项和其支付给天津公司款项之间的差额4万元即为该笔业务的利润)。
符合合同约定型号和款式的红色“法拉利”轿车运抵天津后，虹桥公司于2003年6月19日派员前往提车，发现该车存在一定的瑕疵。天津公司为此于2003年6月21日向虹桥公司发出传真函，认为该车辆系由香港付运，在运送及仓储期间车身表面有轻微瑕疵在所难免，并不影响该车质量，并合乎销售合同中所声明的该车是正宗大贸进口，质量符合国家标准；承诺对该车保修及全方面的美容；海关报关手续如不出意外，将在下周完成；要求虹桥公司按照合同约定，马上支付余款149万元。虹桥公司得知上述情况后即转告董某某并将天津公司的传真函转发给董某某。
董某某于2003年6月23日即合同约定的交车日派人前往虹桥公司处提车，因无车，故提车未成。当日天津公司派人来上海和董某某进行协商，董某某明确表示购买愿望不变，但要求车辆无任何瑕疵。2003年6月24日董某某向虹桥公司发出传真函，称：昨日董某某派代表携款到虹桥公司处提车，竟然被虹桥公司以进货受到麻烦为由迟迟不履行合约，拒绝董某某提车。董某某认为双方订立的合同不涉及第三方，故要求虹桥公司按约执行，并迅速答复交车之日期，以免董某某的权益受到更大之伤害。2003年6月26日虹桥公司向董某某发出传真函，称：2003年6月19日其按约至天津提车，但该车外表有瑕疵，天津公司也有书面承认；根据合同的约定，此车符合合同所规定的国家商检验收标准；虹桥公司本着对客户负责的宗旨，为董某某与天津方面做了许多工作，但未得到董某某的明确答复，致使人为造成合同无限期违约。虹桥公司认为双方的合同不牵涉第三方(即天津方)，为此再次向董某某征求意见，望收函后两天内答复，逾期将视董某某默许该车，虹桥公司近期会将该车运抵上海后通知董某某提车；其次虹桥公司也将按合同如数交纳违约金。虹桥公司发函后并没有交付车辆。
2003年7月23日，董某某向虹桥公司发函，要求虹桥公司速按合同约定，将符合要求的完美无暇的法拉利新车交予董某某；否则逾期越长，违约金赔付更多，望慎重考虑。2003年9月15日董某某再次向虹桥公司发函，要求虹桥公司速按合同约定，将符合要求的完美无暇的法拉利新车交予董某某。因虹桥公司至今没有交付车辆，故董某某提起诉讼，要求判令虹桥公司继续履行合同并按照合同约定支付违约金(从2003年6月24日起至虹桥公司实际履行之日止)。
原审法院另查明，案外人天津公司已向法院提起诉讼，要求判令虹桥公司履行合同，支付货款；虹桥公司在该案中以车辆没有办理商检及海关报关手续构成违约为由，行使不安抗辩权并提出了反诉。现该案正在审理之中，系争车辆的商检及海关报关手续尚未办理。在本案审理中，虹桥公司称董某某所购的车辆全世界每年才生产三十辆，供应中国仅为一辆；董某某表示对此不清楚，但认为无论是否中国仅一辆，只要车辆通过商检，符合合同约定的质量标准，董某某愿意接受。
原审法院认为，尽管从内容看，双方当事人签订的合同与虹桥公司和天津公司合同的内容有一定的相符之处，但并不能以此认为董某某与天津公司之间直接建立了买卖合同关系，而且虹桥公司当庭也认可其从中有利润可取，故应认定双方当事人之间存在独立的买卖合同关系。现董某某已按约支付了相应的款项，虹桥公司却未在约定时间内履行交车义务，虹桥公司违约事实成立，应当承担合同约定的违约责任。本案审理中，虹桥公司同意继续履行合同，故董某某要求继续履行合同的诉讼请求应当予以支持；董某某亦应当按照合同约定的方式支付余款。至于虹桥公司交付的车辆是否确实存在质量瑕疵，不能交车是否属于天津公司的责任，因虹桥公司和天津公司已经采取诉讼方式解决，故虹桥公司可在另案中予以解决，与本案无涉。
关于违约事实延续的责任分担，原审法院认为由于董某某购买的车辆价值达299万元(非一般消费品)，而虹桥公司又告知其行将交付的车辆存在瑕疵，故作为普通消费者的董某某提出交付的车辆应“完美无暇”并不过分，不能因此视为董某某变更了合同约定的车辆标准。尽管虹桥公司坚持认为其已经将车辆存在瑕疵、其和天津公司发生争议的事实均告知董某某，系董某某没有采取积极措施导致合同履行期限拖延，但是否协商解决并非董某某必须履行的义务，也不能改变车辆未按时交付的客观事实；此外在虹桥公司违约后，董某某始终没有提出过终止合同，虹桥公司则应当积极采取措施，或继续履行合同或及早表明其因客观原因无法履行合同，以此避免其违约责任的扩大，故虹桥公司将不能交车的过错归咎于董某某显然不当。虹桥公司作为汽车销售商，在签订该合同时，理应知晓自己是否具备履约能力，故系争车辆产量和供应量很少的客观事实同样不能成为虹桥公司免责的理由。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定判决：一、虹桥公司于判决生效后三十日内将符合合同要求的红色“法拉利”汽车(2001－2005款帆布顶fX排档)交付给董某某；董某某应当在虹桥公司交车之日支付车款100万元，余款49万元在该车辆上牌后即支付给虹桥公司；二、虹桥公司于判决生效后三十日内支付董某某违约金(按照每日8，970元，从2003年6月24日起计算至虹桥公司实际交车之日止)。一审案件受理费29，460元，由虹桥公司负担。
虹桥公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判以合同总价299万元为本金，按每日万分之二为标准，从2003年11月27日起至交付履行日止的违约金。其理由是：(一)本案的法拉利车是特定款号、价格较高的车辆，经合同订立应成为特定物。董某某从6月19日得知车辆表面有瑕疵后，一直拒绝受领，直到11月27日才改口同意接受这辆瑕疵车，违背了特定物的交付原则。对虹桥公司来讲，应是免责事由。所以在这一时段，虹桥公司不应承担违约责任。(二)违约金的约定过高，请求法院在略高于董某某实际损失的基数上，确定每天的违约金数额。
董某某的答辩意见认为，(一)本案的法拉利车一不是为其定作的产品，二是属于批量生产，故不属于特定物，而属于种类物。(二)其从未表示过不履行合同，事实是车辆至今未运到上海，虹桥公司至今未达到交付车辆的条件，虹桥公司的违约是显而易见的。(三)合同对违约金的约定是迟延履行惩罚条款，合同双方权利义务完全对等。违约金不限于损害赔偿，特别指出了迟延履行的风险，这种风险是可预见的。对董某某来说，其购买这辆价格如此昂贵的跑车，其商业包装价值远大于实际使用价值，它的消费意义在于领先时尚，该车款为2001－2005款，现随着时间的流逝，车辆的实际价值也在降低，这种损失是无法估量的。相比较损失和处罚意义来说，违约金的约定并不过高。希望二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实有经庭审质证的证据所证明，当事人没有新的证据能予推翻，本院对原审认定事实予以确认。本院另查明，2003年11月25日，天津市第二中级人民法院对虹桥公司与天津公司买卖合同纠纷案作出一审判决，判令虹桥公司将购车余款149万元交付天津公司，天津公司收到该款后7日内办理好有关车辆的商检及通关手续，将完好无损的x法拉利轿车交付虹桥公司。目前该案正在二审审理中。
本院认为，本案系争合同是具有法律效力之合同，对双方当事人具有约束力。从合同履行来看，董某某履行了交付定金的合同义务，虹桥公司亦能尽到出售人对标的物瑕疵的告知义务。但是，当双方针对标的物瑕疵进一步协商变更履行方式时，因意见不一致导致谈判破裂后，虹桥公司采用不交付标的物的方式显然违背了合同约定，构成违约。尽管虹桥公司的违约，是在董某某坚持要完美无瑕车辆情况下的被动选择，但合同法对违约免责事由规定为不可抗力及相对方过错。董某某作为消费者，购买价值299万元的车辆，其提出这一要求尚在正当范围，不属过错，因此不能成为虹桥公司的免责事由。虹桥公司在变更合同条款协商不成时，应按原合同约定履行，或采用其他积极措施来减少损失，其消极不作为显然是不恰当的。其上诉请求对2003年6月24日至2003年11月27日的违约责任予以减免，无法律上的依据，本院无法支持。
对于虹桥公司提出的董某某拒绝受领系争车辆，直至一审庭审才表示同意接受的上诉主张，董某某认为其从未有拒绝受领的意思表示。本院认为，根据本案事实，从合同约定交货日期到诉讼前，董某某多次发函给虹桥公司催促交货，其意思表示是明确的，即继续履行合同。虹桥公司在同时期的来往函中坚持要求董某某出具书面认可同意接受有瑕疵的标的物，没有书面认可则不向天津方提车。确实双方在协商中涉及到这方面内容，但协商不能达成一致后，虹桥公司仍然坚持，其意图在于一旦交付的标的物不符合合同约定的质量标准时，能减免己方的责任，这无疑是加重对方的履行责任，属于新的要约，对方不接受则不能构成合同继续履行的附加条件。虹桥公司单方认为董某某不出书面认可函，即是不履行合同，是其认识上的错误，不能据此认定为董某某具有违约行为。对于虹桥公司的这一上诉主张，本院亦不能支持。
关于虹桥公司提出本案标的物属特定物。本院认为，所谓特定物是指具有单独的特征，在交易上不可用其他物来代替的物。而本案标的物2001－2005款帆布顶fX排挡法拉利轿车，尽管生产量很少，但毕竟有相同款号的车辆，不属仅此一辆；该辆车也不是应董某某的特殊要求而定制，故不符合特定物的法律属性。关于虹桥公司认为合同对违约金约定过高。董某某的抗辩意见认为，相比较于其遭受的损失及对合同迟延履行方的惩罚这两方面，违约金的约定并不高，且对双方是平等适用。虹桥公司在一审时没有提出调整违约金的要求，故不同意调整。本院认为，对于违约金的约定是否过高，应结合具体案情，因案而异。本案的标的物有一定的特殊性，首先它属于价格昂贵之消费品，作为买方不可撤销合同，其合同义务要重于一般买卖合同，因为买方如果可以随意撤销买卖，卖方有可能寻找不到第二个买方，因此对于买方来说，其所要承担的风险是比较大的。按对等原则，卖方的风险同样也比较大。双方订立合同时已预见到合同风险，特别约定了比较高的定金和违约金，及买方不可撤销本合同等条款以保护自己的利益。其次，本案标的物的价值表现在品牌、质量及新型款式等诸多方面，从车辆性价比分析，款式的时代性是其价格变化的重要参数。董某某提出“随着时间的流逝，车辆的价值在降低”具有合理性。虹桥公司违约给董某某造成的经济损失，不仅是金钱上的有形损失，还有车辆价值减少的无形损失。同时虹桥公司与案外人天津公司的诉讼一审已判决，虹桥公司对继续扩大的损失理应承担民事责任。据此，本院认为，双方对违约金的约定与对交易风险的预见基本相符，虹桥公司对于董某某的实际损失低于约定的违约金亦未提出事实证据，本案并不符合调整违约金之法定条件。但在本院主持双方当事人调解过程中，董某某自愿放弃每日千分之一的违约金，本院尊重当事人对自己权利的处分，将违约金变更为按每日千分之二计算。综上所述，虹桥公司因不履行交车的合同义务，构成违约，且缺乏违约免责事由。原审判决双方当事人继续履行合同及虹桥公司支付违约金并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持上海市徐汇区人民法院(2003)徐民二(商)初字第X号民事判决第一项；
二、撤销上海市徐汇区人民法院(2003)徐民二(商)初字第X号民事判决第二项；
三、上海虹桥汽车销售有限公司于本判决生效后三十日内向董某某支付违约金(违约金的计算比率为合同总价的每日千分之二，计算时间为2003年6月24日起至上海虹桥汽车销售有限公司实际交车日止)。
二审案件受理费人民币29，460元，由上诉人上海虹桥汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长费勤
代理审判员吴斌
代理审判员赵喜麟
二00四年四月九日
书记员叶兰
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