上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告)卢某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人卢某乙(系卢某甲父亲)，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人沈惠定，上海市普陀区X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)施某某，女，X年X月X日出生，汉族，户籍住所（略），现在上海市女子监狱服刑。
委托代理人陈志清，上海市金茂律师事务所律师。
上诉人卢某甲因证券返还纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员耿沛宇、代理审判员刘志宏、浦雪明组成合议庭，于2003年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人卢某甲及其委托代理人卢某乙、沈惠定、被上诉人施某某的委托代理人陈志清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人卢某甲于原审诉称：其与施某某原是上海造纸公司财务科的同事。1994年12月间卢某甲借用施某某持有的上海b股帐户投资，由卢某甲自主操作，自负盈亏，并保管及保存其投资的交易单据。卢某甲在施某某帐户中有过五笔交易往来：1、1994年12月27日投入资金14，000美元。2、1994年12月29日购入国旅b股x股，实付金额3，574。68美元。3、1994年12月29日购入物贸b股x股，实付金额3，278。16美元。4、1994年12月29日购入外高桥b股x股，实付金额7，123。68美元。5、1996年12月4日售出国旅b股x股，卢某甲实收金额4，055。31美元。故现在施某某帐户中尚存留卢某甲份额的股票及现金应为：1、物贸b股累计x股，2001年红利207。84元。2、外高桥b股累计x股，1997年红利960元。因上述股票至今未作清理，故卢某甲起诉法院。
被上诉人施某某于原审辩称：卢某甲未提供其作为股票及红利所有权人的证据，故应驳回卢某甲的诉请。
原审法院经审理认为：卢某甲以其持有的4张户名为施某某的证券公司对帐单、买入卖出交割单，证明施某某帐户内的14，000美元系其所有，并购入了三只股票，对此施某某仅认可其中双方已结清的国旅b股为卢某甲所有，该股票双方已结算完毕，不在本案讼争范围。根据谁主张谁举证的原则，卢某甲应对其主张提供相应的证据，在施某某否认的情况下卢某甲不能提供证明施某某帐户中的14，000美元属其所有的证据，卢某甲所提供的证据仅证实在施某某b股帐户中有过该笔资金，以及发生过诉争的“外高桥”、“物贸”股票的交易。后卢某甲又通过已结算的“国旅”股票时资金划转情况来证实施某某所述仅与卢某甲发生过一次往来且已结算完毕的说法不成立，但其所提供的1997年12月6日马颂珍的买入交割单复印件涉及的x股自仪股票买入金额及帐内余额均未在当时对帐单上体现。卢某甲称系交易方式所致，依据不足。因为交易涉及的“t＋3”指当天买入b股股票应于3天后才能卖出，非3天后结算。即使如卢某甲所述结算日期为3天，仍存在两个疑点：一、从对帐单来看12月9日就有成交记录，就不存在卢某甲所述可能遇到周六、周日，因为10日肯定不是周一，那么12月6日发生的交易其“结算日”也应在12月9日；二、该交易单据上可用资金18，493。02美元在当时资金对帐单上无反映，卢某甲所述10日的交易情况、资金留存状况与对帐单不一致，故卢某甲自己所提供的证据自相矛盾，不能得出卢某甲在马颂珍帐户内买入4万股自仪b股的结论，且证人马颂珍未到庭接受质证，故卢某甲所述自施某某帐户内转入马颂珍帐户的资金中有5，029。85美元属于卢某甲，其中包括国旅b股售出的金额4，055。31美元及974。54美元的股票红利、余款的过程，原审法院无法采信。因卢某甲无法证明施某某帐户内的14，000美元系其所有，对于卢某甲的诉请，原审法院难以支持。故判决如下：对卢某甲要求施某某返还股票及红利(价值人民币195，000元)的诉讼请求不予支持；一审案件受理费5，410元，由卢某甲负担。
判决后，卢某甲不服，向本院提起上诉称：其一，一审判决事实认定不清。理由：1、卢某甲持有4张户名为施某某的证券公司交割单以证明其拥有系争的三个股票，而施某某仅认可其中的国旅b股为卢某甲所有，但施某某未提供反驳的证据，一审法院却轻信施某某，并作为主要依据予以判决。2、卢某甲出具的资金对帐单证实其于1994年12月27日投入施某某帐户14，000美元，施某某从未提出异议。直至卢某甲请求施某某归还上述股票时，施某某才提出异议，表示卢某甲仅投入3，500美元，但其未提供相关证据予以反驳。3、国旅卖出后所得款项为4，055.31美元，但施某某自其帐户划入马颂珍帐户资金为6，954.56美元，其中的5，029。85美元属于卢某甲，对多支付的974.54美元，施某某无法予以解释，而974。54美元事实是系争三只股票的红利及14，000美元购入股票的余额。其二、一审法院适用法律不当。理由：1、一审事实不清，导致法律适用不当。2、卢某甲称其系借用施某某b股帐户操作股票买卖，施某某却称双方合资投入14，000美元，根据举证责任倒置原则，应由施某某举证。施某某称14，000美元中的3，500美元归卢某甲，余款归施某某，应提供证据予以证明，且14，000美元的存款单据也由卢某甲持有，故根据举证责任倒置原则，也应由施某某承担举证不能的责任。因此，综上理由，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人施某某辩称：第一，卢某甲无证据证明14，000美元是其投入的，其提供的证据仅能证明该帐户中有此笔交易。第二、卢某甲称施某某帐户的另外两个股票是其所有，应由其举证。第三、因与卢某甲之间没有约定，且认为双方之间的钱款已结清，故施某某始终未提出异议。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：
1、卢某甲与施某某原系上海造纸公司同事，1994年12月，双方商定由卢某甲借用施某某b股帐户进行股票买卖。
2、1994年12月27日，施某某帐户存入美元14，000元。同年12月29日，施某某b股帐户(x)买入国旅b股x股，金额为3574。68美元；物贸b股x股，金额为3，278。16美元；外高桥b股x股，金额为7，123.68美元，使用资金总计13，976。52美元。1996年12月4日，国旅b股以4，055。31美元被卖出。上述14，000美元的资金存入流水单及股票买卖的交割单由卢某甲持有。
3、1996年12月6日，卢某甲、施某某及案外人马颂珍在君安证券有限公司办理了资金内转，由施某某帐户划入马颂珍帐户6，954。56美元，其中5，029.85美元系卢某甲所有。卢某甲委托代理人在一审中就此向马颂珍作了调查，马颂珍也确认自施某某帐户内转资金6，954.56美元中的5，029。85美元属于卢某甲。
4、1996年12月6日，马颂珍b股帐户买入自仪b股x股，使用资金8483。87美元，其中x股属卢某甲，使用资金6，362。91美元。当日，自卢某甲父亲卢某乙帐户内划入马颂珍帐户519美元。同年12月16日，自卢某乙帐户划入马颂珍帐户10，191美元。之后，卢某甲借用马颂珍帐户买入二纺b股x股，使用资金10，908美元。同年12月19日，卢某甲向马颂珍出具借条，确认欠马颂珍1，530。66美元。以上，卢某甲通过马颂珍帐户购入自仪b股x股和二纺b股x股，使用资金为17，270.91美元。而卢某甲陆续划入马颂珍帐户的资金为17，270。51美元，其中包括施某某帐户内划入马颂珍帐户的资金5，029。85美元。
5、国旅b股96年度按每股人民币0。288元送红利，外高桥b股95年按每股人民币0.28元送红利、96年按每股人民币0。1元送红利，物贸b股95年按每股人民币0.043元送红利，以上股票按当时买入的数量计算，应分得红利为人民币7，964.60元，按卢某甲确定的每1元人民币对0。12美元的汇率计算，折算为955。75美元。
6、外高桥b股98年按10送1送红股、2000年按10送1送红股，系争x股股票经送股后为x股；外高桥b股97年按每10股派红利1元，除税后应得红利为960元。物贸b股94年按10送1送红股、96年按10送1送红股、98年按10送1送红股，系争x股股票经送股后为x股；物贸b股2001年按10股派红利0.16元，除税后应得红利为207。84元。
本院认为：
施某某虽对卢某甲提供的马颂珍调查笔录持有异议，认为：马颂珍未出庭作证，且取证人对马颂珍有误导嫌疑，故其证词不能采信；自仪b股买入的交割单系复印件，不排除该份证据系伪造的可能。对此，施某某未提供相应的证据予以佐证，而卢某甲提供的该部分证据并非作为认定事实而单独存在的证据，该部分证据与卢某甲提供的两份由卢某乙(卢某甲父亲)自其帐户划入马颂珍帐户的保证金内转单、马颂珍确认卢某甲在其帐户内存有股票的收条及卢某甲的欠条相印证，且二审中本院就此向马颂珍调查，马颂珍对其在一审所陈述的调查笔录无异议。故本院认定卢某甲借用马颂珍帐户买入自仪b股及二纺b股，所购股票的资金中有5，029。85美元系施某某自其帐户转入的。现施某某仅确认双方已结清的国旅b股股票系卢某甲所有，而该股票以4，055.31美元的价格被卖出，对多划出的974.54美元，施某某未作出解释，而卢某甲则认为974。54美元系所购三个股票的红利及存入14，000美元购入股票后的余额23。48美元。虽然两笔款项并非完全一致，但考虑到折算为美元所依据的汇率的计算不同，两笔款项的总体资金是大抵相当的。且施某某对卢某甲持有施某某帐户户名、金额为14，000美元的资金流水单及系争股票的交易单不能作出合理的解释，鉴于卢某甲提供的证据已超过了其所承担的“较高的盖然性”证明标准，故本院确认施某某帐户的14，000美元系卢某甲投入、系争的国旅b股、物贸b股及外高桥b股股票系卢某甲所买。双方除国旅b股股票及1996年前的红利已结清外，其余股票均在施某某帐户内，系争的物贸b股股票经送股后为x股，外高桥b股股票经送股后为x股，现卢某甲请求施某某返还系争股票及其红利的请求，合法有据，应予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决。
二、被上诉人施某某应于本判决公布之日起十日内返还上诉人卢某甲外高桥b股x股、物贸b股x股。
三、被上诉人施某某应于本判决公布之日起十日内支付上诉人卢某甲红利1，167。84元。
一审、二审案件受理费总计人民币10，820元，由被上诉人施某某负担。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员刘志宏
代理审判员浦雪明
二00三年九月八日
书记员陶静
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