广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：朱某某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：夏海燕，广东君和政通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东省测试分析研究所。住所地：广州市X路X号X栋。
法定代表人：陈某某，所长。
委托代理人：朱某，广东唯杰律师事务所律师。
上诉人朱某某因与被上诉人广东省测试分析研究所其他合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)年越法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年8月13日，上诉人朱某某(乙方)、被上诉人广东省测试分析研究所(甲方)签订了《协议书》，其中订明：为了解决广东省测试研究所部分职工和租用甲方办公的公司员工吃饭问题，甲方将在先烈中路X号大院X号楼地下小饭堂发包给广州市白云区朱某某同志经营饭菜小食，经双方协商共同达成如下协议。甲方责任：1、向乙方提供小饭堂和职工住房场地、水电等。2、负责办理单位职工小饭堂经营手续。3、监督小饭堂、饭菜小食的清洁卫生。4、因基建工作需要场地，应提前两个月通知乙方，终止协议。乙方责任：1、每月向甲方交场地租用费贰佰元。2、按规定、按表交水电费。3、按食品卫生的要求提供职工午、晚饭菜小食。4、必须遵守国家法规，尤其做到三不(不准从事违法活动、不能让社会闲杂人员留宿、不准存放易燃易爆和剧毒物品)共同做好安全防火工作。5、炊事员必须具有三证。身体健康(有医院体检证明)，不得使用有违法前科人员，不得从事污染周围环境(包括噪声)的工作。6、乙方承包的场地不得转让他人经营，凡场地一切财产受到损坏，由乙方负责。甲方因基建需要场地，乙方应无条件服从。7、在经营方面有违法事件发生，一切责任由乙方负责，甲方不承担任何责任。本协议一式两份，自签订之日起生效，有不尽之处双方协商解决。本协议有效期：从2001年8月1日至2006年8月1日。2005年7月26日，被上诉人发出《通知》，内容是：小饭堂：根据“国家食品安全法”的相关规定和上级的指示精神，职工饭堂也必须取得卫生许可证和具备相应的条件才能经营。为保证职工的食品安全，你们必须按相关规定办理有关手续后方可继续经营，请你们按照上次的口头通知，7月31日前做好有关善后工作，从2005年8月1日停止经营，直到办好手续后再商谈继续经营时宜。上诉人从2005年8月1日起停止经营饭堂。上诉人提供了自行列制的《投资使用情况》表，其没有提供经营饭堂应具备相应条件及炊事员具有“三证”的证明材料。庭审后，被上诉人广东省测试分析研究所书面明确表示同意解除与上诉人于2001年8月9月签订的《协议书》。上诉人向原审法院诉请：一、解除双方于2001年8月13日签订的《协议书》；二、参照广东省统计局颁布的2004年国有同行业(餐饮业)年平均收入支付因其违约而给上诉人造成的经济损失x元。
原审法院认为：食品生产经营人员每年必须进行健康检查；食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的可以处以五千元以下的罚款。食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工食堂、食品摊贩等。被上诉人广东省测试分析研究所作为发包方依据上述法律于2005年7月26日向上诉人发出通知，其实质是要求上诉人依据上述法律规定“停业整顿”的措施，且该通知并没有提出解除协议，但上诉人接到该通知后一直停业，庭审中上诉人亦未提供其已按上述法律规定办理了有关许可证及具备了相应开业经营条件的证明材料，故上诉人要求被上诉人支付赔偿金的请求证据不充分，原审法院对此不予支持。至于上诉人提出解除协议的请求，被上诉人亦表示同意，故对其解除协议请求原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国食品卫生法》第二十六条、第二十七条、第四十条及第五十四条的规定，判决：一、上诉人、被上诉人于2001年8月9月签订的《协议书》应于判决发生法律效力之日起予以解除。二、驳回上诉人朱某某其他诉讼请求。本案受理费482元由上诉人朱某某负担。
上诉人朱某某因不服原审判决，向本院提出上诉称：一审法院认为上诉人未能提供办理了有关许可证及具备了相应的开业经营条件，故其要求支付赔偿金的请求不予支持。这完全错误。其一，上诉人和被上诉人签订的《协议书》明确规定，被上诉人应负责办理饭堂所有经营手续，饭堂未能办理相关手续完全是由于被上诉人违约造成的。被上诉人违约，应承担违约责任。一审法院对本案这个最核心的问题避而不谈，从而没有任何依据要求上诉人提供相关经营手续。其二，上诉人是承包被上诉人的饭堂而不是场地，因此，被上诉人把饭堂发包给上诉人时，饭堂依法就应是处于合法状态，就已具备所有合法经营手续。因此，被上诉人应办理饭堂的经营手续，既是约定义务义是法定义务。另外，一审法院认为上诉人应提供“三证”(计生证、暂住址、健康证)。上诉人是广州市户口，无需提供暂住证。上诉人夫妻双方都已近六十多岁的老人，已超过计划生育年限，也无需计生证。健康证已办理，一审法院对此也进行了确认。因此，一审法院要求上诉人提供“三证”完全没有道理。请求二审法院能支持上诉人的上诉请求：撤销原判第二项，依法判决被上诉人赔偿经济损失x元；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人广东省测试分析研究所答辩称：一、上诉人经营食堂未取得健康证明和卫生许可证，违反有关法律。根据《中华人民共和国食品卫生法》第二十六条、第二十七条、第四十条及第五十四条规定：食品生产经营人员每年必须进行健康检查；新参加工作和临时参加工作的食品生产经营人员必须进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门中请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以罚款。违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的可以处以五千元以下的罚款。食品生产经营者，指一切从事食品生产经营的单位或者个人，包括职工堂食、食品摊贩等。但在双方签订合同后，上诉人一直未能向被上诉人出具健康证明，违反有关食品卫生法律规定，上诉人既未取得健康证明，又未取得卫生许可证，未取得合法的经营资格，其经营行为属违法行为。因此在未取得健康证明和卫生许可证之前，上诉人不具备合法的食品经营资格，不得继续经营。二、上诉人未取得体检健康证明才导致不能办理卫生许可证，上诉人已构成违约，应承担合同不能继续履行的过错。本案被上诉人与上诉人签订的《协议书》中“乙方责任”一栏第5款约定：“炊事人员必须有三证。身体健康(有医院体检证明)……”但在双方签订合同后，上诉人一直未能向被上诉人出具健康证明，已构成违约。上诉人代理人在庭审时声称已在签订合同时向被上诉人出具了体检健康证明，这一说法是没有事实依据的，上诉人没有任何证据证实被上诉人已收到过体检健康证明，且上诉人须出具体检健康证明的义务是在合同中是“乙方责任”一栏中出具的，说明在签订合同时上诉人尚未出具体检健康证明。健康检查须每年一次，但上诉人每年都未将健康检查结果通知被上诉人。此外，被上诉人在庭审时已明确要求上诉人明确炊事人员的身份并出具与其身份相应的体检健康证明及三证，但上诉人代理人予以回绝，这也说明上诉人炊事人员根本没有取得上述证件和证明。根据广州市卫生局关于食品生产经营单位卫生许可证的办事项目公开表的要求，办理卫生许可证的必备条件之一就是食品生产经营单位从业人员必须持有效“健康证明”和“卫生知识培训证”上岗。由此可见，上诉人不能提供其从业人员的“健康证明”，是导致不能办理卫生许可证和其他经营手续的根本原因，也就是说，上诉人违约未提供“健康证明”是导致合同不能再继续履行的根本原因。三、被上诉人依法通知上诉人在取得卫生许可证之前暂时停业整顿，并未提出解除合同，而上诉人自行解除合同，应由上诉人承担解除合同的责任。根据《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定，被上诉人于2005年7月26日向上诉人出具《通知》，通知上诉人在办理健康证明、卫生许可证等手续之前，暂时停业整顿，待办齐手续后再继续经营。《通知》中并没有提出解除协议，被上诉人并未解除双方签订的合同，上诉人在诉状中陈某的解除合同的说法是没有事实依据的。而上诉人未履行办理健康证明、卫生许可证的手续即自行搬离了场地，单方解除合同，且在庭审时也已明确要求解除双方签订的合同，因此合同解除的责任应全部由上诉人承担。而被上诉人鉴于上诉人坚持要求解除合同，且已撤离场地，实际已单方解除合同，合同已不可能再履行，且上诉人一直未能取得合法的健康证明与卫生许可证，不具备经营条件，被上诉人同意上诉人解除合同的要求，但坚决不同意原告要求赔偿及承担诉讼费用的其他诉讼请求。四、上诉人主张的赔偿金额依据不足，不应得到支持。上诉人在要求的赔偿金额本身是没有事实依据的，其证据中所列的投资清单是上诉人单方制作的，被上诉人对其真实性不予认可。而上诉人在庭审时主张按广州市统计局2004年国有餐饮行业平均营利收入作为计算依据也是不妥的。上诉人本身是个体性质经营的，不应以国有大中型餐饮企业的营利作为参照；且被上诉人向上诉人发包单位小饭堂只是为了照顾办公人员日常工作餐饮的需要，该小饭堂是不对外营业的，其获利金额也与对外经营的国有餐饮企业相距较大。况且有关上诉人主张的广州市统计局2004年国有餐饮行业平均营利收入的证明文件也未在法庭中出示，总而言之，上诉人主张赔偿金额依据明显不足。综上所述，被上诉人认为一审判决查明事实清楚正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认
本院认为，上诉人与被上诉人签订的承包职工饭堂的协议书成立，且内容没有违反法律，属合法有效。依照《中华人民共和国食品卫生法》的有关规定，经营职工饭堂也属食品生产经营者，依据该规定职工饭堂的炊事员等食品工作者每年必须进行健康检查，并要向卫生行政部门申领卫生许可证，而上诉人在经营食堂期间没有领取卫生许可证，也没有证据证明做过健康检查，所以被上诉人向上诉人发出的要求上诉人停止营业、在取得卫生许可证和办理有关手续后才可继续经营的通知既没有违反双方的约定也没有违法。上诉人在接到该通知后即停止经营，事后没有对相关经营者进行健康检查，也没有申领卫生许可证，一直处于停业状况，该停业的损失，上诉人认为是被上诉人违约造成的缺乏事实依据和法律依据，故对上诉人请求被上诉人赔偿损失的请求本院不予支持。被上诉人所发的通知要求上诉人履行经营食堂所必须具备的条件后可继续经营，被上诉人并没有提出过解除合同，是上诉人请求解除合同，在被上诉人同意的情况下，一审判决双方解除合同，并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费482元由上诉人朱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员谢欣欣
代理审判员张一扬
二00六年十一月八日
书记员张宾
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