中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民五(知)初字第X号
原告阿狄达斯国际有限公司(x.v.)，住所地荷兰王国阿姆斯特丹威莱敏安福伦街X号(x，x，x)。
法定代表人贝克·阿尔瑞奇(x)，董事。
委托代理人张锦忠、徐某，上海市佩信科诺律师事务所律师。
被告杭州市粮油食品土畜产进出口有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区X镇X路X号。
法定代表人韩某某，董事长。
委托代理人虞军红，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告阿狄达斯国际有限公司与被告杭州市粮油食品土畜产进出口有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2003年4月22日受理后，依法组成合议庭，于同年7月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张锦忠、被告委托代理人虞军红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2000年12月14日，原告获得了中华人民共和国国家工商行政管理局商标局颁发的第x号商标注册证，确认了原告的商标及使用范围。2002年11月，被告出口塞浦路斯的针织女上衣因涉嫌侵权被海关查扣。经验货及比对，被告在同种商品上使用与原告注册商标近似的商标，侵犯了原告的商标专用权，故原告诉请判令被告立即停止生产、销售侵犯原告商标专用权的针织女上衣；赔偿原告经济损失人民币5万元；在《文汇报》、《x》上公开向原告赔礼道歉。
被告辩称，被告出口的运动装上使用的商标是图文组合体，而原告的商标是图形商标，单就图形而言，两者亦不相同，消费者不会产生误认，故被告出口运动装上使用的商标与原告的注册商标既不相同也不近似。被告出口运动装属于代理出口，由此产生的责任应由委托人承担。此外，被告并未生产、销售涉案运动装，原告要求赔偿损失和赔礼道歉缺乏依据。
原告为了支持其起诉主张，向本院提供了如下证据：
1、商标注册证，以证明原告享有系争商标的专用权；
2、《验货通知》、《扣留侵权嫌疑货物通知书》、出口运动装照片，以证明被告侵犯了原告的注册商标专用权。
被告向本院提供了《合作协议书》(复印件)、《证明》，以证明被告并未实施侵权行为。当事人对相对方提供的证据质证如下：
被告除对原告提供的证据2中的出口运动装照片的真实性有异议外，对原告提供的其余证据的真实性均无异议。
原告对被告提供的《合作协议书》的真实性有异议，对《证明》无异议。
根据当事人的上述举证和质证意见，本院认证如下：
被告对原告提供的证据1、证据2中的《验货通知》、《扣留侵权嫌疑货物通知书》的真实性均无异议，本院予以确认；原告提供并于庭上出示的出口运动装照片系复印件，但被告对本院庭后核对原件表示认可，现经本院核对，原件与复印件一致。被告虽对该证据的真实性持有异议，但未能提供相反证据，故本院对该证据予以确认。
原告对被告提供的《证明》无异议，本院予以确认；《合作协议书》系复印件，原告对其真实性有异议，而其具体内容又缺乏相关证据印证，故本院不予确认。
根据上述确认的证据，本院查明事实如下：
原告经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了三斜杠图案商标，商标注册证号为第x号，注册人为原告，核定使用商品类别为第25类，包括服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、足球鞋、鞋、帽、袜、手套(服装)、围巾、腰带，注册有效期限自2000年12月14日至2010年12月13日止。
2002年10月9日，中华人民共和国上海海关(以下简称“上海海关”)因被告出口塞浦路斯的针织女上衣378件涉嫌侵犯知识产权事宜，向原告发出《验货通知》。同年11月20日，上海海关出具了《扣留侵权嫌疑货物通知书》，告知原告上海海关已对被告出口的金额为1，270。50美元的针织女上衣予以扣留。
原告提供的照片显示，针织女上衣的领口标签上有“x”字样，文字下方是图案，图案下方是“x”字样。该运动装吊牌上也有相同的图文组合。
2003年5月26日，杭州莱格曼时装有限公司出具《证明》，确认上述被扣留的针织女上衣系其根据外商要求生产，并委托被告代理出口。
本院认为，原告经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册了三斜杠图案商标，该商标至今仍处于有效期内。《中华人民共和国商标法》(2001年修正案)第三条第一款规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标……商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”因此，原告对系争商标在核定使用范围内依法享有专用权。
本案当事人争议的焦点之一是针织女上衣上使用的标识是否系原告注册商标的近似商标。本院认为，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，原告注册的图形商标由自左往右渐长的平行的三斜杠构成，斜杠等宽，呈等距排列，图形总体类似三角形。被告出口的针织女上衣领口、吊牌上均标有文字加图案的标识。其中，图案是由自左往右的一个三角形和两条渐长斜杠构成，斜杠等宽，三角形与斜杠呈等距排列，图形总体呈三角形。将两个标识相比较，虽然局部略有不同，但图案要素的排列规律一致，总体构图方式相似，以普通消费者的眼光来审视，很难作出区分，从而容易使消费者对针织女上衣的来源产生误认，因此，被告出口的针织女上衣上使用的标识与原告的注册商标构成近似。此外，针织女上衣上虽同时标有文字和图案，但文字部分是“x”和“x”，这些字词均有各自的含义，且该含义能够反映出运动装的性质，故这些文字并不符合商标的显著性特征，更何况，针织女上衣上的标识未经登记，故被告主张其标识系图文组合，而原告的商标是图案商标，两者不会混淆的辩解缺乏法律依据，本院不予采信。
当事人争议的焦点之二是被告是否生产、销售了涉嫌侵权的针织女上衣。原告主张被告生产、销售了系争的针织女上衣，但到目前为止，原告未能提供任何证据证明被告曾经实施了生产行为。而被告提供的《证明》证明了生产系争针织女上衣的是案外人杭州莱格曼时装有限公司，原告对此也未提出异议，因此，对原告主张被告实施生产行为一节，本院不予采信。鉴于双方当事人对系争针织女上衣由被告出口的事实并无争议，而出口本身就是外贸销售的形式，因此，被告的行为应属于销售行为。尽管被告辩称其与案外人杭州莱格曼时装有限公司系外贸代理关系，但是被告未能就双方的合同中是否有权利瑕疵担保条款充分举证，况且，即使被告与该案外人的合同中确有免责条款，该约定也不能对抗善意第三人，不能妨碍原告依法行使其享有的注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的行为，现被告销售了标有未经授权的近似商标的运动装，其行为系《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，亦属侵犯注册商标专用权的行为，故被告销售上述运动装的行为已经构成了对原告商标专用权的侵害。
当事人争议的焦点之三是原告要求被告赔礼道歉、赔偿损失的诉请是否能够得到支持。尽管被告的行为侵害了原告的注册商标专用权，但是就被告应承担何种侵权责任，必须根据被告的侵权行为、期间、范围、后果等因素酌情确定。本案中，被告准备出口的针织女上衣因上海海关的扣留而并未实现出口，故被告虽然实施了侵权行为，但侵权后果并未发生，即被告的行为对原告的声誉、市场份额或销售收入等利益并未造成实际损害，故原告请求本院判令被告赔礼道歉、赔偿损失缺乏法律依据，本院不予支持，但被告应停止侵权行为。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项的规定，判决如下：
一、被告杭州市粮油食品土畜产进出口有限公司立即停止销售使用标识的针织女上衣；
二、原告阿狄达斯国际有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案受理费人民币2，010元，由原告阿狄达斯国际有限公司负担人民币1，005元，被告杭州市粮油食品土畜产进出口有限公司负担人民币1，005元。
如不服本判决，原告阿狄达斯国际有限公司可在接到判决书之日起30日内，被告杭州市粮油食品土畜产进出口有限公司可在接到判决书之日起15日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本1份，副本1份。
审判长黎淑兰
代理审判员胡震远
代理审判员刘静
二00三年八月十四日
书记员王谦
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