广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)麦某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某雄，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)董某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张某某，女，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人麦某某因与董某某财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：1989年3月15日，土地管理部门向原告核发了住宅用地的集体土地建设用地使用证，其使用权面积为48.5平方米。原告先后在住宅用地及毗邻的土地上建设房屋及简易建筑物，并建围墙将上述房屋及简易建筑物连接围成一个相对独立的空间。其中南围墙长约11.2米、西围墙长约12米，西围墙以西是空地。原告建了一幅长约7.1米、宽0.7米、高1。9米的护土墙紧附于西墙上。上述房屋及简易建筑物均没办理报建手续，亦没有核发产权证。护土墙所占用的土地不属于上述集体土地建设用地使用证核定的面积范围内。1999年，双方因土地及护土墙问题发生纠纷，并经南海市大沥区X村人民调解委员会调解达成协议。2005年11月，被告在其靠近原告门口的自墙开孔并砌砖。原告认为被告该行为使所排的水流经原告的门口，双方因此产生矛盾。原告将被告所砌砖块拆除。次日，被告拆除了原告的护土墙。双方经人民调解委员会调解未果。2006年2月15日，原告向法院起诉。
原审判决认为：虽然原告主张的事实涉及原、被告之间的相邻排水问题，但相邻排水争议不是原告在本案请求解决的纠纷。原告提起的是侵权之诉。因此，原告起诉立案案由相邻用水排水关系纠纷不当，应为财产侵权纠纷。被告不能举证证明其是原告所建设的护土墙占用的土地的使用权人，法院对被告认为原告的护土墙占用其宅基地的辩解不予采纳。虽然原告所建的护土墙未经报建，原告亦不能举证证明所占用的土地是其使用的宅基地，但被告不因此就具有擅自破坏拆除的权利。该护土墙是否属违章建筑、原告是否违法用地应由相应的行政部门予以处理。原、被告之间因相邻排水问题产生纷争，应以合法途径予以解决。不论原告在处理双方排水问题所采取的拆除被告所砌砖块的行为是否合法、妥当，亦不能因此而成为被告可以擅自拆除原告护土墙的合法依据，且被告该拆除行为亦不是为了制止原告正在实施的行为所应当采取的正当措施。因此，法院对被告主张原告有过错在先而应免除其责任的辩解，不予采纳。被告实施了拆除原告护土墙的行为并造成了原告该护土墙损坏的结果，故法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款的规定，对原告主张被告恢复护土墙原状的主张，予以支持。综上，本案判决如下：被告麦某某应于本判决发生法律效力之日起三十日内恢复原告董某某位于佛山市南海区大沥兴贤五一村X巷建筑物附于西墙的护土墙的原状(长7.1米、宽0.7米、高1。9米)。本案受理费50元(原告已预交)，由被告麦某某负担。
宣判后，麦某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定被上诉人有权在集体土地上擅自建设房屋、简易建筑物、围墙、护土墙，一审查明被上诉人的护土墙和相关建筑没有合法报建手续和其他相应手续，是非法的，非法建筑物的权益不应得到保护；二、同样的道理，原审法院要求上诉人把违章用地和违法建筑恢复原状，也就是违法建筑应收到法律的保护，原审法院对此的判决是错误的；三、被上诉人建护土墙违反了双方签订的调解协议，原审对此没有予以认定是错误的，该约定对双方是具有约束力的。四、整件事情的发生过程中，是被上诉人先对上诉人有多次的侵害行为，才导致上诉人把其护土墙拆除的行为发生，被上诉人在此过程中，过错是明显的。五、一审法院对案件事实查明的违法用地、违章建筑的行为熟视无睹、置之不理。原审认为未经申报审批，对集体土地的先占先建形成合法的财产权利人民法院予以保护，这样的逻辑是错误的。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉或所有诉讼请求。
被上诉人董某某答辩称：2005年10月1日，被上诉人把柴放在房屋旁边的烂地上，上诉人后来就在房屋墙角挖了一条水沟，经常倒污物，被上诉人就此情况向大队反映，大队处理时，上诉人说只要被上诉人把柴搬开其就把水沟堵上，被上诉人把柴搬开后，上诉人仍没有把出水沟堵上。后来，上诉人还在该水沟旁边建起了一围墙，是用废砖砌的，并非如上诉人所说的用了200块砖，因为该围墙就建在被上诉人家的门口，所以被上诉人把围墙拆了以后把砖搬走了，以免阻碍通行。上诉人因此就把被上诉人的护土墙拆了，护土墙是根据双方的协议，合法的护土墙。事后，被上诉人要求司法所处理，司法所要求上诉人赔偿或为被上诉人重新砌护土墙，上诉人拒绝，因此起诉。
经审查，本院对原审判决认定的事实，予以确认。
本院认为：讼争护土墙是被上诉人所建。根据查明事实，虽该护土墙未经报建，且被上诉人也未能证明已合法拥有了该护土墙所占用的土地的使用权，但该护土墙是否属违章建筑、被上诉人是否违法用地及可否暂时存在均应由相关的政府行政部门认定，即使是违章建筑应否立即拆除、何时拆除，这也是相关行政执法单位处理范围，公民无权私自救治；何况不合时宜的拆除还有存在人身、财产的安全问题。因此，在行政执法单位尚未作出明确处理之前，恢复原状是妥当的。至于上诉人称被上诉人对上诉人有侵害行为，由于上诉人没有反诉，本案无法一并处理。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。麦某某上诉主张理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由麦某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
代理审判员吴亚平
二00六年八月二十四日
书记员刘斯华
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