广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民三初字第X号
原告广州贝某药业有限公司，住所地：广东省广州市花都区X镇X路X号。
法定代表人贝某某，董事长及总经理。
诉讼代理人王学辉，重庆中柱律师事务所律师。
诉讼代理人黄勇，女，汉族，X年X月X日出生，住广东省广州市越秀区X巷X号104房，该公司职员。
被告山东大学，住所地：山东省济南市X路X号。
法定代表人展某，校长。
诉讼代理人顾浩巍、许玉祥，均为广东东方昆仑律师事务所律师。
原告广州贝某药业有限公司与被告山东大学技术合作开发合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州贝某药业有限公司的法定代表人贝某某及其诉讼代理人王学辉，被告山东大学的诉讼代理人顾浩巍、许玉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州贝某药业有限公司诉称，2001年8月14日，原被告双方签订了《盐酸托烷司琼原料药、注射液和胶囊新药联合报批协议》，该协议第二部分'甲方的权利和责任'共约定了八个条款(第六条－第十三条)，在履行协议的过程中，被告严重违反了上述协议第一条、第八条、第十三条约定的义务，导致继续履行协议已没有任何意义。1、被告没有证据证明其为原告研制的产品有三年有效期，因为被告所提供的产品的稳定性试验没有三年有效期，违反了协议的第一条。2、(1)被告未按协议第八条约定在原告首批经费60万元到位之日起6个月内完成全部临床前研究工作并将符合要求的资料交给原告。(2)被告未遵守协议第八条的约定，提供足够的原料供原告制造临床报批样品，严重违约。3、被告未按协议第十三条的约定，将原始资料在审核后在省级审评会前交给原告。原始资料对原告来说是非常重要，原告可以依据原始资料来检测被告所研究的新药的真实性、可行性、科学性和可重现性。没有原始资料，原告不能依此制造原料，不能根据实验结果认证被告提供的资料的真实性和重现性，原告不能够设计建造原料车间的大小及购买生产设备，即使有了一个新药批件，下一步做临床也没有办法，更说不上要再一步去开发，生产出产品来。4、由于被告不遵守协议约定条款，拖延时间，不提供完整申报资料和原始资料，不提供原料，导致双方共同研发的'盐酸托烷司琼'药品已失去了新药的性质。使得原告再继续履行该开发新药协议无任何价值。盐酸托烷司琼注射液已于1999年11月4日被国家药监局批准进口，上市销售，因此盐酸托烷司琼注射液已失去新药的本质。盐酸托烷司琼药品，目前已有很多厂家正式生产，能在国家药监局网上查到的涉及与原告三个剂型的已有20个批准文号，显然我方继续研发本产品已经没有新的意义与价值。请求法院依法判决终止协议的履行。5、原告按协议约定支付首批60万元预付款，严格履行协议规定，而被告却多次违反协议规定，导致原告所委托研发的药品无相关市场价值。被告应当退回已支付的60万元预付款，并赔偿国家药临监局新药盐酸托烷司琼药品审批费x元及广东省药检所收取的药品检验费x元。请求人民法院判令：1、原被告双方于2001年8月14日签订的《盐酸托烷司琼原料药、注射液和胶囊新药联合报批协议》终止履行。2、判令被告退还原告支付的预付款60万元人民币。3、判令被告赔偿原告因申报药品所受的直接经济损失x元。4、判令被告承担本案诉讼费。
被告山东大学辩称，原告第一、二、三项诉讼请求没有相应的法律依据及事实依据予以支持，第四项诉讼请求依法不成立，请求人民法院予以驳回。
本案当中原被告双方争议的焦点问题在于：
1、本案的合同继续履行是否已经丧失了新药价值。原告认为合同药品在合同履行期间不是新药，就不符合合同约定，合同就没有履行的必要。被告对盐酸托烷司琼在1999年已经批准进口的事实无异议，但认为合同药品在合同签订时在国内没有生产过，所以在合同签订时涉案的药品符合新药规定。是否是新药，要以广东省药品监督管理局和国家药品监督管理局的批件为准。
2、到2003年12月14日为止被告提供给原告的申报资料是否完整，被告的行为是否违反合同第八条的约定。原告认为国家药品监督管理局发出两次要求原告补充资料的通知书，说明被告提供给原告的资料不完整，导致新药研发时间推迟。被告则认为合同第八条约定的6个月是指向广东省药品监督管理局提供相关资料的期限。
3、被告有无把原始资料给原告。原告认为没有证据证明被告将原始资料交给了原告，被告的行为构成违约。被告认为，根据合同约定，原始资料应当在报广东省药品监督管理局之前交原告，由原告方报广东省药品监督管理局审查，原始资料就是指报批资料。早在2001年12月7日，这些资料已经由广东省药品监督管理局收取，并发布《新药申报受理通知书》，因此我方已经完成合同约定义务。
4、本案药品按三年有效期申报，被告所做稳定性研究工作是否符合合同要求。原告认为不管是临床前研究还是以后的新药批文、新药证书，都要有稳定性的长期试验，现被告只进行了加速实验，违反了合同约定，同时导致合同没有履行的必要。被告则认为进行了稳定性试验，包括长期试验，并且该工作仍在继续进行，被告的行为没有构成违约。
5、被告有无按照合同的要求足够的原料给原告。原告认为被告是否提供足够原料，被告应提供证据证明。现在被告只是提供检验报告，并不能证明被告已经把足够的原料提供给原告。被告则认为自己完全履行了合同义务。
根据原被告双方的诉辩意见以及本案开庭审理的情况，本院对以下事实予以确认：
被告山东大学(甲方)与原告广州贝某药业有限公司(乙方)于2001年8月14日签署了《盐酸托烷司琼原料药、注射液和胶囊新药联合报批协议》。该协议的主要内容包括：鉴于甲方具有研发西药四类新药'盐酸托烷司琼原料药、注射液(5mg；5ml)和胶囊(5mg，X号胶囊)'的能力，乙方拥有资金和新药的生产的条件，甲方乙方联合研制上述新药。第一条合同产品包括：盐酸托烷司琼原料药；其注射液，规格为：5mg：5ml，采用西林瓶装。试制用的西林瓶及胶塞和铝塑易拉盖由乙方提供给甲方；其胶囊剂，规格为5mg(按托烷司琼计)，用X号胶囊装。以上产品有效期按三年申报。第二条合同技术：是指甲方转让给乙方的合同成品生产技术，可以得到国家药品监督管理局(SDA)认可、符合1999年颁布的《新药审批办法》(下同)、批准合同产品新药证书和生产批准文号的有关全部研究的技术资料(除外临床研究资料)，以及实际应用于生产中的技术及技术秘密。第三条新药证书：本合同产品的新药证书。第四条批准文号：按《新药审批办法》乙方取得本合同产品的许可生产的批准文号。第五条技术服务：是指在乙方获得生产批准文号后，甲方为乙方实施合同技术，生产合同所提供的有效的技术指导、培训、实际操作服务。不包括为申请新药证书和生产批准文号所提供的服务，这为甲方的责任之一。第七条甲方将合同产品的全部合同技术转让乙方，并保证所转让的合同技术经甲、乙(只负责临床研究)双方共同努力在尽可能短的时间内通过SDA的审查得到合同产品新药证书及生产批准文号。第八条甲方对下述负责：按《新药审批办法》完成合同产品的所有临床前研究，即《新药审批办法》附件第一至第三部分。这些部分的所涉及的一切费用由甲方负责。乙方首批经费到位之日起6个月内完成全部临床前研究工作并将符合要求的资料交乙方，由乙方报到广东省药品监督管理局(GDA)。负责省级及以后SDA审评会答辩，提供足够的原料供乙方制造临床报批样品，并依审评会意见完成对资料的修改、补充，将修改后的完整申报资料交乙方到SDA新药审批中心备案。第十条甲方要在乙方完成临床研究后的生产申报过程中有责任参加审评会的答辩和负责提供SDA要求补充和完善的有关临床前研究资料。第十一条甲方有责任保证乙方使用所提供的技术制造出符合质量标准的申请生产批准文号用样品。甲方要在乙方获得生产批准文号后提供技术服务，帮助乙方制造出符合合同技术中的质量标准的产品。第十三条甲方应对所提供的所有资料的真实性、可行性、科学性和可重现性负责。按《新药审批办法》接受试制场地考察和原始资料的审核。审核后在省级审评会前，应将所有原始资料交给乙方。第十七条本合同文本、合同技术、技术服务内容、合同中规定的及未规定的双方就该项目商定的所有事项均属保密，未经对方许可不得泄露给任何第三方。甲方未经乙方同意不得将合同技术转让给任何第三方。第十八条金额及支付方式：乙方向甲方支付费用共180万元人民币，按以下方式由乙方向甲方分期支付，可通过银行汇付或转账到山东大学授权的账号。第一款本合同生效后的10日内，支付60万元人民币；第二款获得临床批文后一周内支付70万元。第三款在获得新药证书和生产批准文号后的一周内，支付30万元人民币。第四款由甲方和乙方进行生产工艺指导，乙方按合同技术生产出三批合格产品后一周内，付给甲方20万元。第十九条第二款如甲方迟于合同规定的时间报申报资料到GDA。从逾期第十天开始，每逾期一天，甲方应支付乙方1000元违约金。逾期6个月，乙方有权终止合同，甲方应于逾期日起7个月内返还乙方已支付的费用并向乙方支付合同总金额的100%违约金。第二十条乙方逾期支付转让费，从逾期第十天开始，每逾期支付一天，应支付违约金1000元，逾期六个月，甲方有权终止合同，乙方应向甲方支付合同转让费总金额100%的违约金。第二十二条除前述规定的违约情况外，如有其他违约情况出现，违约方应向对方支付合同转让费总金额100%的违约金。第二十四条关于风险责任的约定：甲方对合同产品的临床前研究负责完全风险责任。包括，因第三方更早获得备案批准而使本合同产品不能报批，或任何因临床前资料不符合要求而报批失败或因知识产权而不能报批等。甲方应于确定日起十天内退还乙方所有已付费用。第二十五条如因甲方所提供的研究资料的真实性、可行性、科学性和可重现性存在问题，导致不能获得批准文号或不可能投入实际生产，甲方应退回所有乙方付给甲方的款项，并赔偿乙方因此所带来的损失，包括：申请新药生产报批的相关费用和合同总额20%的违约金。
2001年9月21日和2001年10月31日，原告通过银行电汇方式分别向被告支付了x元和x元。
根据原告向本院提交的《盐酸托烷司琼研究工作的综述》，被告于2000年7月至2001年10月对盐酸托烷司琼胶囊所作的稳定性试验包括在光照、高温60℃、高湿(25℃、RH92。5%)条件下放置10天；加速试验6个月(40℃、RH75%)；长期实验考察12个月，各项指标均无明显变化，该项工作仍在继续进行。
根据原告向本院提交的《盐酸托烷司琼胶囊研究工作的综述》，被告于2000年7月至2001年10月对盐酸托烷司琼胶囊所作的稳定性试验包括：1、三批盐酸托烷司琼胶囊经强光照射、高湿环境及高温条件在外观性状、样品含量与分解产物等项检查。2、三批盐酸托烷司琼胶囊在模拟上市包装条件下，经温度40℃±2℃、相对湿度为75%±5%放置6个月试验。3、盐酸托烷司琼胶囊在模拟上市包装条件下，经室温自然放置6个月试验考察，结果表明各项指标均在标准限度范围内，该项试验尚未完成仍在进行中。
根据原告向本院提交的《盐酸托烷司琼注射液研究工作的综述》，被告于2000年7月至2001年10月对盐酸托烷司琼注射液所作的稳定性试验包括光照、高温、低温试验、加速实验6个月、室温留样考察9个月，各项指标均符合规定。该项工作仍在继续进行。
在被告将合同约定的产品申报资料交付原告以后，原告向广东省药品监督管理局(以下称GDA)递交了申报资料，GDA于2001年12月7日受理了原告申报的'盐酸托烷司琼原料＋注射液'的新药申报，于2002年2月9日受理了原告申报的'盐酸托烷司琼胶囊'的新药申报。广东省药检所收于2002年3月12日和4月11日共收取涉案药品检验费x元。
SDA于2002年5月13日致函山东省药品监督管理局：山东大学药学院与广州贝某药业有限公司联合申报的'盐酸托烷司琼及其胶囊剂、注射液'，临床前研究工作已结束，申报资料已报我局。由于本品的研究工作由山东大学药学院完成，特委托你局对该研制现场进行考核，请给予大力支持。
山东省药品监督管理局2002年6月进行了新药研制现场考核，结论是：经考核，该单位的研制设施、检验仪器基本适应本品的研制要求，样品试制和检验原始记录基本完整。
另查，广东省药检所根据《药品注册管理办法(试行)》以及其工作实际，制定了《注册检验须知》，对于临床研究药品所需提供的样品批数、数量作出了规定，对一般情况下每批样品所需的数量作出的列表说明，对注射剂的要求是50ml以下200支，原料药为30克，分10瓶装，每瓶3克，胶囊为200片(粒)，同时应不少于10盒(瓶)。
原告于2002年7月向国家药品监督管理局(以下称SDA)报批盐酸托烷司琼、注射液及胶囊。
在原告向SDA提交的《新药临床研究申请表》当中，GDA作为省级药品监督管理部门对盐酸托烷司琼的初审意见认为，盐酸托烷司琼为选择性5-HT，受体拮抗剂，临床上主要用于预防癌症化疗引起的恶心和呕吐，本品由瑞士x公司开发，首先在荷兰上市。我国已批准盐酸托烷司琼胶囊及其注射液进口，本品的研制属化学药品第四类之2。研制单位已完成了合成工艺、结构确证及总量研究工作，对样品进行了稳定性考察。申报资料经形式审查符合化学药品第四类之2的有关要求。试制样品经广东省药检所复核，结果均符合规定。
在原告向SDA提交的《新药临床研究申请表》当中，GDA作为省级药品监督管理部门对盐酸托烷司琼注射液和胶囊的初审意见认为，盐酸托烷司琼为选择性5-HT，受体拮抗剂，临床上主要用于预防癌症化疗引起的恶心和呕吐，本品由瑞士x公司开发，首先在荷兰上市。我国已批准盐酸托烷司琼胶囊及其注射液进口，本品的研制属化学药品第四类之2。研制单位已完成了处方、工艺及质量研究工作，对样品进行了稳定性考察。申报资料经形式审查符合化学药品第四类之2的有关要求。试制样品经广东省药检所复核，结果均符合规定。
2002年7月16日，SDA药品注册司受理办公室出具《受理新化学药品形式审查意见单》，认为前述药品根据《新药审批办法》及有关文件的规定，经形式审查，基本符合要求，予以受理。7月31日，原告向SDA交纳审批费x元。
SDA对原告申报的盐酸托烷司琼进行技术审评后，于2003年4月16日向原告发出《补充资料通知》，要求其补充的内容主要包括：提供α－托品醇来源证明、质量标准和质检报告；补充检测二氯甲烷残留量；未提供碱、氧化破坏试验图谱，补充有关方法学研究资料，并说明降解产物与主峰、溶剂峰能否分离，若不能分离，要求进一步优化检测条件；补充建立托品醇的检测方法；建议增订pH值检查、增订溶液澄清度与颜色检查、甲醇残留量等内容作为质量标准。该份通知还对稳定性研究作出了要求：请按照完善后的质量标准，检测留样至今的样品，并提供检测结果。
SDA对原告申报的盐酸托烷司琼注射液和胶囊进行技术审评后，于2003年12月14日向原告发出《补充资料通知》，要求其补充用制剂进行破坏性试验的研究资料和图谱。如果有关物质检查的色谱条件有调整，SDA要求原告按照修订的检测方法重新对长期留样样品进行考察。
2004年8月5日，原告申报的盐酸托烷司琼、盐酸托烷司琼注射液、盐酸托烷司琼胶囊获得SDA的《药物临床研究批件》。
另查，盐酸托烷司琼在1999年已经批准进口。
根据SDA颁布并于1999年5月1日实施的《新药审批办法》第二条的规定，新药系指我国未生产过的药品。已生产过的药品改变剂型、改变给药途径、增加新的适应症或制成新的复方制剂，亦按新药管理。
另查，《药品注册管理办法》(试行)由SDA于2002年10月30日颁布，《药品注册管理办法》由SDA于2005年2月28日颁布，5月1日实施。
根据前述两个办法的规定，新药申请，是指未曾在中国境内上市销售的药品的注册申请。已上市药品改变剂型、改变给药途径、增加新的适应症的，按照新药申请管理。
本院认为，原被告双方于2001年8月14日签订的《盐酸托烷司琼原料药、注射液和胶囊新药联合报批协议》是双方真实意思表示，合同当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。
对于原被告双方争议的焦点问题本院的处理意见如下：
1、关于本案的合同现在履行是否已经丧失了新药价值。本院认为，原告在诉状当中主张盐酸托烷司琼在1999年已经批准进口，且在2002年7月原告向SDA提交的《新药临床研究申请表》当中已经显示盐酸托烷司琼已由瑞士x公司开发，在荷兰上市，我国已批准盐酸托烷司琼胶囊及其注射液进口，说明原告很清楚在合同履行期间甚至合同签订前盐酸托烷司琼经批准进口的事实，而原告仍然在进行新药申报，并且GDA和SDA也按新药申报接受了原告的申请。原告认为合同药品不是新药的理由依据的是SDA颁布的《药品注册管理办法》和《药品注册管理办法》(试行)，这两个办法都是在合同签订以后颁布并实施的。本案当中，原被告双方在签订合同时，虽然我国已批准盐酸托烷司琼胶囊及其注射液进口，但合同药品仍然符合新药的概念。在合同履行过程中，虽然新药的概念发生了变化，但这种变化与本案的合同目的并不矛盾，合同的最终目的是按《新药审批办法》原告取得合同药品的许可生产的批准文号即可。本案合同的履行与该两个办法的实施也没有冲突，原告没有证据证明在两个办法实施以后因合同药品不能继续进行申报使得合同无法履行。因此，原告认为合同药品在合同履行期间不是新药，合同就没有履行必要的主张缺乏依据，本院不予支持。
2、关于到2003年12月14日为止被告提供给原告的申报资料是否完整，被告的行为是否违反合同第八条的约定。本院认为，原被告双方对于这个问题的争议在于对合同第八条的解释，即完成全部临床前研究工作并将符合要求的资料交给被告是指原告完成研究工作并提供可以通过SDA审评会审查的资料还是指完成研究工作并提供可以通过GDA审核的资料。根据该条款后最后一句话的约定，原告还要求被告对SDA审评会的意见完成对资料的修改和补充，这意味着原告在签约时预见到SDA审评会可能会对申报资料提出意见，结合合同第十九条第二款的约定，如果被告迟于合同规定的时间报申报资料到GDA，被告将承担逾期违约责任，因此，合同第八条当中的六个月内完成的临床前研究工作并提交符合要求的资料应该理解为完成研究工作并提供可以通过GDA审核的资料。从本案合同的履行情况来看，对于合同第八条约定的首批经费到位之日，应从2001年10月31日开始起算。GDA分别于2001年12月7日和2002年2月9日受理了原告申报的'盐酸托烷司琼原料＋注射液'和'盐酸托烷司琼胶囊'的新药申报，原告也通过了GDA的初审，说明原告向GDA提供的报批资料是完整的，临床前研究工作也是符合要求的。因此，原告的该项主张不能成立。
3、关于被告有无把原始资料给原告的问题。原始资料，系指记载研究工作的原始观察记录和有关文书材料，根据SDA于1999年颁布的《新药审批办法》第二十三条规定，省级药品监督管理部门受理新药申报后，应对申报的原始资料进行初审，同时派员对试制条件进行实地考察，填写现场考察报告表，并连同初审意见一并上报。本院认为，原告在向GDA申报合同药品时就应该将原始资料提供给GDA，合同第十三条的约定也与之相符，现合同药品已经通过了GDA的审核，并进行了实地考察，应认定原告将原始资料提供给了GDA。本案在审理过程中，原告也将被告的《盐酸托烷司琼研究工作的综述》等资料作为证据提交给法院，因此，原告主张被告没有向原告提交原始资料构成违约的理由不能成立。
4、关于本案药品按三年有效期申报，被告所做稳定性研究工作是否符合合同要求的问题。本院认为，药物的稳定性研究具有阶段性，贯穿药物研制的全过程，虽然合同要求合同药品按三年有效期申报，但并不意味着被告需要在临床前研究工作当中就完成长期考察的全部试验工作。原告没有证据证明被告尚没有开始进行长期实验，相反，从原告向SDA提交的《新药临床研究申请表》来看，GDA作为省级药品监督管理部门认定被告对合同药品进行了稳定性考察，SDA对原告申报的盐酸托烷司琼进行技术审评后向原告发出的《补充资料通知》中也要求其原告按照完善后的质量标准，检测留样至今的样品以及按照修订的检测方法重新对长期留样样品进行考察，原告向本院提交的《盐酸托烷司琼研究工作的综述》等资料显示，被告对合同药品进行了长期试验，而且长期试验仍然在进行当中，因此，原告主张被告所做稳定性研究工作不符合合同要求不能成立。
5、关于被告有无按照合同的要求给足够的原料给原告的问题。本院认为，《注册检验须知》是广东省药检所制定的一个参考性文件，而在该文件当中对样品数量的要求也并非强制性要求，现被告试制的样品已经经过广东省药检所复核，结果均符合规定，表明被告提供给原告报批的原料药也是足够的，因此，原告因原料数量问题主张被告违约的理由不能成立。
综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应该予以驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告广州贝某药业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费人民币x元由原告广州贝某药业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长黄雪梅
审判员陈伟民
代理审判员王维
二00六年七月三十一日
书记员彭亮
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