上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)谢某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，户籍所在地（略），现暂住（略）。
委托代理人仲义泉，上海市子力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海联冠石材陶瓷有限公司，住所地（略）。
法定代表人纪某某，该公司董事长。
委托代理人王某某，该公司职员。
委托代理人王某燕，上海市沪北律师事务所律师。
上诉人谢某某因与被上诉人上海联冠石材陶瓷有限公司(以下简称“联冠公司”)委托合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2002)宝民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年5月24日，联冠公司与谢某某签订《委托招商“上海联东石材陶瓷交易市场”陶瓷建材综合区协议》(以下简称“委托招商协议”)。约定联冠公司委托谢某某负责联东市场的招商、推广等工作，时限至2005年底止；联冠公司向谢某某提供办公用房、生活用房，及电话、传真、电脑等信息工具，并负责好市场的硬件广告的制作，硬件广告的制作费用由联冠公司负担；谢某某在招商过程中，应及时将所收取的租金交付给联冠公司，联冠公司分别按谢某某上交租金的20－25%作为佣金给付谢某某；自合同签订后至2001年10月1日，谢某某须完成招商进度的60%以上，即84间房招商成功，到2001年底完成98间，完成协议进度，合同继续生效；在违约责任中，双方约定如在规定的时限内谢某某未能完成招商计划进度，联冠公司有权终止协议，责任由谢某某自负；若联冠公司无正当理由违约终止协议，给付谢某某相应的工资和租金提成；谢某某若违约导致协议终止，联冠公司将不继续给付谢某某招商佣金，谢某某付给联冠公司违约金5万元等。此后，联冠公司依约定将联东市场的招商事宜交给谢某某，并给其相应的办公用房及长城牌电脑、东芝牌复印机、三洋牌传真机等办公设备。但谢某某在2001年12月30日完成招商铺58间，又未依约定将所得租金交付联冠公司。至起诉时，谢某某累计收取租金等费用计24.4万元。联冠公司对该款中的113，034.20元认可由联冠公司负担，因其余130，965。80元向谢某某催讨未成，又在协议是否继续履行等问题上与谢某某意见不一，故诉至法院。
原审法院审理中，谢某某确认收取的24.4万元应退还给联冠公司，但认为除了扣除联冠公司确认的、谢某某为联冠公司垫付的113，034。20元外，谢某某还为联冠公司垫付了彩色复印费、打字费、刻字费、餐费、服务费等。但谢某某未能提供上述费用应由联冠公司承担的依据，亦未能提供服务费即是广告制作费的依据。联冠公司自愿在确认谢某某违约的前提下，从谢某某应返还的130，965.80元中扣除谢某某应得佣金即24.4万元的25%，实际谢某某应退还的租金为69，965。80元；联冠公司自愿放弃要求谢某某支付联冠公司律师费损失的请求。此外，联冠公司、谢某某确认在合同履行时，联冠公司交给谢某某使用的东芝牌复印机价值11，500元，长城牌电脑价值4，500元，三洋牌传真机价值1，600元。
原审法院认为，联冠公司、谢某某间签订的委托招商协议系双方真实意思表示，符合法律规定，具有法律约束力，双方均应遵守履行。协议履行中，联冠公司按约定履行了义务，但谢某某未能依约定完成招商进度，且未能依约定及时将所收到的租金等费用交付给联冠公司。谢某某的行为违反了合同的约定，联冠公司有权依据约定终止该协议的履行，谢某某还应当承担相应的民事责任。联冠公司的诉请理由正当，符合法律规定，应予支持。谢某某关于联冠公司配套设施等不到位而造成纠纷的辩称，由于未能提供因联冠公司的因素致使其招商不成的事实依据，故对其辩称不予采信。在审理中谢某某未能提供其所支付的彩色复印费、餐费、打字费等费用应由联冠公司承担的依据，亦未能提供服务费即是广告制作费的依据，故谢某某要求从应返还的费用中扣除上述费用的理由不能成立。另外，联冠公司自愿从谢某某应返还的费用中减去谢某某应得的佣金一节，符合协议约定，且系联冠公司自愿，法院予以许可。据此判决：一、联冠公司、谢某某于2001年5月24日订立的《委托招商“上海联东石材陶瓷交易市场”陶瓷建材综合区协议》终止履行；二、谢某某于判决生效后十日内返还联冠公司租金等收入69，965。80元；三、谢某某于判决生效后十日内给付联冠公司违约金5万元；四、谢某某于判决生效后十日内返还联冠公司东芝牌复印机一台、长城牌电脑一台、三洋牌传真机一台，不能返还的则东芝牌复印机按11，500元、长城牌电脑按4，500元、三洋牌传真机按1，600元赔偿。案件受理费5，183元，原审决定由联冠公司负担1，807元，谢某某负担3，376元。
判决后，谢某某不服，上诉称：其与联冠公司签订委托招商协议后，由于联冠公司对应履行的义务迟迟不落实，诸如道路开通、广告制作等，加之联冠公司因债台高筑、法定代表人居无定所、宝山法院执行庭三次将谢某某的办公室予以封门直至今日。且联冠公司拖欠工程队工程款，工程队数次强行关闭招商部大门。此外，联冠公司因拖欠水费、电话费，遭致电话停机及停水，招商工作无法开展，客商不敢贸然入住，致使合同指标难以达到预定计划。出现如此结果过错责任应由联冠公司承担。上诉请求撤销原判，改判双方继续履行委托招商协议。
被上诉人联冠公司辩称：谢某某的观点没有事实依据。一审法院规定了举证期限，但谢某某没有在法定期限内提交证据材料。谢某某提供了多份证人证词，但依法应由证人出庭作证。至于法院查封只此一次，且次日即解封。工程队封门的情况不存在。双方签订委托招商协议时，谢某某对道路的情况是明知的。联冠公司承担的13万余元费用中，已包括广告制作费用，可见联冠公司制作过广告。由于谢某某未将租金交付给联冠公司，造成联冠公司经营困难，故可能会有因未支付电话费被电话局停机的情况。综上，原审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或受托人可以随时解除委托合同”之规定，联冠公司主张解除其与谢某某签订的委托招商合同，于法有据。谢某某上诉主张继续履行合同，没有法律依据，本院不予支持。上述法律同时规定“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失”。因此本案的争议焦点为解除委托合同后的归责问题，即究竟是联冠公司违约还是谢某某违约，谢某某应否承担违约责任。谢某某上诉主张因联冠公司欠款，宝山法院执行庭三次将谢某某的办公室封门从而影响招商，并提供了宝山法院于2001年8月15日签发的查封联冠公司办公室的民事裁定书及相关照片。假设谢某某的该节主张成立，则2001年8月15日应为分界点，之前有较稳定的招商率，之后则招商成功率明显下降。然根据谢某某收取24.4万元租房定金的收据反映，除7份收据载明的总价2。9万元的租房定金系该日期以前收取外，其余21。5万元定金均系在该日期以后因招商成功所收取，故难以得出办公室被查封与谢某某未完成招商进度间必然存在因果关系的结论。关于道路开通问题，鉴于联冠公司与谢某某的协议中并未约定是否及何时应改在沪太路开设市场大门，故根据联冠公司于2002年办理在沪太路开设市场大门的相关手续一节事实，得不出联冠公司违约并造成谢某某损失的结论。关于广告制作问题，争议双方在合同中确约定“联冠公司应依据谢某某的建议负责好市场内外的硬件广告制作(包括横幅、广告灯箱等)”，鉴于在联冠公司同意承担的113，034.20元垫付款中，已包括了1。6万余元的条幅费用及其他广告费用，故谢某某的此节主张，亦难成立。关于谢某某提出联冠公司拖欠水费致使停水一节，因无充分的证据证明，故本院不予采信。至于联冠公司欠付电话费，遭致电话停机，确有不妥，然谢某某代收租房定金后，未交付联冠公司，更系双方引起争议的导火索。综上所述，联冠公司与谢某某签订的委托招商协议一经有效成立，双方均应切实履行。联冠公司已依合同提供了相关的工作条件，履行了合同义务。谢某某亦应依约完成招商进度，并及时向联冠公司交付所代收租户之费用。鉴于谢某某所提供的证据不足以证明因联冠公司违约，致使谢某某难以完成合同指标，且谢某某扣留代收之费用亦无法律依据，故原审认定谢某某构成违约，符合事实及法律。上诉人谢某某的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币5，183元，由上诉人谢某某负担。
本判决系终审判决。
审判长李蔚
代理审判员李雯
代理审判员钟可慰
二00三年七月二十二日
书记员罗罡
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