（略）人民法院
刑事判决书
（2005）汶刑初字第X号
公诉机关汶上县人民检察院。
被告人冯某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，驾驶员，住（略）。2005年5月24日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2005年7月2日被监视居住，同年8月30日被逮捕。现押于汶上县看守所。
辩护人张某甲，山东鸿源律师事务所律师。
辩护人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。系被告人亲属。
被告人孙某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，农民，初中文化，住（略）。2005年5月24日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2005年7月2日被逮捕，同年9月5日被取保候审。
汶上县人民检察院以汶检刑诉（2005）X号起诉书指控被告人冯某某、孙某某犯销售伪劣产品罪，于2005年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汶上县人民检察院指派检察员郭云怀出庭支持公诉，被告人冯某某及其辩护人张某甲、李某某、被告人孙某某到庭参加诉讼。由于检察人员补充侦查，本院决定延期审理。现已审理终结。
汶上县人民检察院指控，2005年5月20日，被告人冯某某由福建省厦门市配货运输假冒香烟，23日在汶上县第十五加油站与被告人孙某某交付货物时，被汶上县公安局、烟草专卖局当场查获，假冒香烟价值x、00元，其中被告人孙某某购买的假冒香烟价值x、00元。
2005年5月19日，被告人孙某某为销售而购买假冒香烟，并将所购假冒香烟储存在陈某某家中，23日被汶上县公安局、烟草专卖局查获，价值x元。针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被告人冯某某、孙某某的供述；证人陈某某等人的证言；鉴定结论等证据予以证实。汶上县人民检察院认为，被告人冯某某明知他人销售伪劣产品而运输，被告人孙某某销售伪劣产品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。
被告人冯某某对公诉机关指控的主要事实无异议，但辩称，开始配货时不知是运输香烟，只是在途中发现运输的货中有香烟，因惧怕货主报复，不得已才没有举报并加以运输。其辩护人张某甲辩称，被告人冯某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯；本案被告人冯某某属于销售假冒伪劣产品罪未遂；被告人冯某某自愿认罪，是酌定减轻处罚的情节；被告人冯某某主动提供线索，包括李某等人的电话号码，其行为应当认定有立功表现；被告人冯某某犯罪情节轻微，主观恶性较小；基于上述辩护理由，建议对被告人冯某某减轻处罚。辩护人李某某的辩护意见是，被告人冯某某系受骗犯罪，怕被人报复未敢举报；冯某某是从犯：违法收入仅限于收取的运费；归案后被告人冯某某能主动坦白交待个人问题，认罪态度较好；基于上述理由，请求法庭对被告人冯某某从轻量刑。
被告人孙某某对公诉机关指控其2005年5月19日为销售而购买假烟并将所购假冒香烟储存在陈某某家中的事实无异议,但辩称该批烟并未销售。被告人孙某某始终否认2005年5月23日公安机关和烟草专卖局查扣的冯某某运输的香烟中有其购买的价值x.00元的香烟，并辩称当时被查扣时，只是去看看货，并不想购买。
经审理查明:
(一)2005年5月19日，被告人冯某某驾驶冀x号解放牌大货车停靠在福建省漳州市东兴停车场，上午8时许，一自称姓李某货主（姓名不详）用号码为x手机与被告人冯某某联系配货向唐山运输饲料，2005年5月20日夜晚11时许，被告人冯某某按照货主的指示将车开到指定地点装货，装完货以后货主以福建省厦门市盛望有限公司的名义（公司印章为假冒印章）与被告人冯某某签定了运输饲料的《货物运输协议书》约定收货地点是唐山利加佳养殖场。合同签定后，货主将一张写有“唐山83天津248文让100”的纸条交给被告人冯某某，并告知被告人冯某某车上有装的汶上的货。被告人冯某某驾驶汽车返回唐山途中经江苏省境内川星服务区停车检查棚布时，发觉运输的货物有卷烟。2005年5月22日下午7时许，被告人冯某某到达泗水服务区时，货主告知被告人冯某某汶上收货人孙某某的电话号码，并要求被告人冯某某与被告人孙某某联系交货。2005年5月23日凌晨1时许，被告人冯某某按照被告人孙某某指定的路线到达汶上县第十五加油站与被告人孙某某交结货物时，被汶上县公安局会同烟草专卖局当场查获，其中查获“葡萄”牌卷烟6020条（印有“汶上专卖”字样）、“大鸡”牌卷烟980条（印有“汶上专卖”字样）、“云烟”牌卷烟660条、“云龙”牌卷烟1620条，“喜烟”牌卷烟1450条“红星”牌卷烟6750条，“五朵金花”牌卷烟7740条，总计x条，价值x.00元，上述卷烟均为伪劣产品。印有“汶上专卖”字样的卷烟价值x.00元为被告人孙某某所购买。
上述事实由下列证据予以证实。
被告人冯某某的供述证实，货主是福建彰州人，此次装货地点是福建彰州东兴停车场,货主的手机号码是x，接货人手机号码是x;在泗水服务区时，货主用x号手机指示其与手机号码为x的人联系，将货送给手机号码为x的汶上人，该人即是收货人，再无其他收货人;被告人是按照收货人指示的时间、路线和交货地点来汶上的。被告人孙某某的供述证实其手机号码是x。被告人冯某某和被告人孙某某的供述与被告人冯某某手机通话记录相互印证，证实汶上收货人即是孙某某。被告人冯某某的供述还证实，送给汶上的货在装货时已分隔开；汶上接货人只有一个；现场扣押的被告人冯某某所持有的货主交给的纸条写有文让100字样，被告人供述文让即是汶上。当场查扣的印有“汶上专卖”字样的卷烟共计100箱，其中“葡萄”牌86箱，每箱70条，“大鸡”牌14箱，每箱70条。证人张某乙的证言证实被告人孙某某曾向其销售过“孔府”、“葡萄”、“大鸡”、“叼羊”牌卷烟，这些烟被烟草专卖局查扣。以上证据相互印证，足以认定被告人冯某某运往汶上的卷烟中印有“汶上专卖”字样的“葡萄”牌6020条和“大鸡”牌980条，该批卷烟即是被告人孙某某订购的。
汶上县烟草专卖局现场检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书证实被告人冯某某运输的卷烟有“葡萄”牌6020条，“大鸡”牌980条，“云烟”牌660条，“云龙”牌1620条，“喜烟”牌1450条，“红星”牌6750条，“五朵金花”7740条。
汶上县价格认证中心价格鉴定结论书证实被告人冯某某所运输的卷烟价值x.00元，其中被告人孙某某购买的卷烟价值x.00元。
山东省烟草质量监督检测站检验报告证实被告人冯某某运输的卷烟均属假冒商标卷烟，系伪造劣质产品。
证人董世巨对被查扣的有关情节以及受被告人冯某某雇佣开车的有关情节予以证实。证人郭玉刚对被告人孙某某租车及被查扣的有关情节予以证实。证人崔玉荣对被告人孙某某要求其帮忙以及后来被查扣的有关情节予以证实。扣押物品和移送物品清单对当场扣押物品的名称、数量予以证实。
（二）2005年5月19日，被告人孙某某支付现金x元购买他人印有“汶上专卖”字样的假冒香烟“哈德门”牌4340条，“大前门”牌260条，被告人孙某某将上述假冒香烟储存在陈某某家中，2005年5月23日被汶上县公安局、烟草专卖局查获，假冒香烟价值x元。
上述事实被告人孙某某在开庭审理时予以供述，且有证人陈某某、张某乙的证言，汶上县价格鉴定中心价格鉴定结论书、山东省烟草专卖局检验报告，现场检查（勘验）笔录，先行登记保存通知书、汶上县烟草专卖局对被告人孙某某未办理烟草专卖许可证的证明等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人冯某某在运输途中发觉配货运输的物品是烟草制品，被告人冯某某明知配货运输的货物是烟草制品，在未办理烟草运输相关证件的情况下仍然提供运输，其行为已构成非法经营罪。被告人冯某某签订运输协议时并不知道运输的物品是烟草制品，在运输途中才发现了运输的物品有烟草制品，因惧怕货主报复，继续提供烟草制品运输并按货主指示联系交接货物，被告人冯某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯。对辩护人辩解被告人冯某某是从犯的辩护意见予以采纳。被告人冯某某配货运输的烟草制品经鉴定均为假冒伪劣产品，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉》对共犯问题有明确解释，知道或者应当知道他人实施非法经营或者销售伪劣产品的犯罪行为，仍运输假冒伪劣烟草制品的，应认定为共犯。被告人冯某某与配货方签订虚假运输协议，途中发现运输的物品与协议不一致，被告人冯某某应当知道他人实施非法销售伪劣烟草制品犯罪，仍然为其提供运输，对被告人冯某某应认定为销售伪劣烟草犯罪的共犯。被告人冯某某的一个行为同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪两个罪名，是想象竟合犯。由于被告人冯某某运输烟草制品价值40余万元，按非法经营罪属情节特别严重，量刑幅度是五年以上有期徒刑，按生产销售伪劣产品罪，量刑幅度是二年以上七年以下有期徒刑。按照重罪吸收轻罪的原则，被告人冯某某的行为应认定构成非法经营罪。汶上县人民检察院指控其犯罪成立。辩护人关于被告人冯某某构成销售伪劣产品罪的辩护意见不符合竟合犯的处断原则，对辩护人的上述辩护意见不予采纳。被告人冯某某非法运输烟草制品，由于被公安机关和烟草专卖局查获，并未将烟草制品交付收货人，其犯罪形态未完成终了，是犯罪未遂。对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人冯某某自愿认罪，如实供述犯罪行为，认罪态度较好，可以酌情予以从轻处罚。决定对被告人冯某某减轻处罚。被告人冯某某在本案的违法所得，应是其从事非法运输所得的运费。对辩护人关于被告人冯某某是犯罪未遂、自愿认罪、违法所得仅仅是其运费所得的辩护意见予以采纳。被告人孙某某未办理烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发许可证而经营烟草制品，非法经营数额达x.00元，且经营的烟草制品为假冒伪劣产品，其行为同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪,两罪发生竟和，应按一重罪处断。被告人孙某某的行为亦应认定构成非法经营罪。汶上县人民检察院指控其犯罪成立。被告人孙某某所购买，由被告人冯某某运输的价值x.00元的假冒香烟，因案发并未实际交付；被告人孙某某储存在陈某某家的价值x元的假冒香烟，因案发尚未销售，故被告人孙某某的行为系犯罪未遂，对其可以比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年8月30日起至2007年7月20日止；罚金已用扣押的被告人冯某某现金缴纳一万零七元，余款限于判决生效后十日内向本院交纳）。
二、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月10日起至2006年9月27日止）。
三、被告人冯某某作案所用工具普天牌手机一部予以没收。
四、扣押被告人冯某某、孙某某非法经营的烟草制品全部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长王建军
审判员赵方勇
审判员王丽萍
二00五年十二月三十日
书记员姬曼曼
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