上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)吴某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人沈新学，方圆律师事务所上海分所律师。
委托代理人杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
被上诉人(原审原告)上海启明传播策划有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人尚某某，该公司董事长。
委托代理人罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人袁亚兴，上海市宝恒律师事务所律师。
上诉人吴某某因合作经营合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2000)黄浦经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某某及其委托代理人沈新学和杨某某，被上诉人上海启明传播策划有限公司(以下简称启明传播公司)的委托代理人罗某某和袁亚兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经查明：1999年12月15日，启明传播公司与吴某某签订《合作经营协议书》一份，双方在该协议中约定：合作标的为共同投资代理经营东方电视台33CH－20：30时段广告；该协议的合作内容以启明传播公司与上海东方电视台达成合作协议为准；合作期间暂定一年，自2000年1月1日至2000年12月31日；双方合作形式为项目合作，共同投资，共享利润，共担风险。双方投资总额为人民币500万元，其中启明传播公司应投入400万元，吴某某应投入100万元，双方的投资款均应进入双方指定的启明传播公司的专用帐户内；双方不再另行组建经济实体，而以启明传播公司名义对外开展此项业务。双方还在该协议中约定：此项利润的分配为除去成本及各项费用开支[包括房租、人员工资、工资性福利支出、差旅费、编辑费、办公费、稿酬、公关费、资金利息(年息6%)、营业税等]后，双方各得利润的50%。协议签订后的当月，启明传播公司按照协议约定，将400万元资金投入双方指定的帐户内。同日，启明传播公司与上海东方电视台广告部签订合同一份，该合同约定：自2000年1月1日起至2000年12月31日止，由启明传播公司独家代理上海东方电视台的33CH－20：30时段的广告，长度为每天5分钟，全年统筹，以365天计，共计1825分钟等，启明传播公司获得以上代理总费用为年3千万整，在1999年12月20日前，启明传播公司应支付500万元，正式履行后，每月支付200万元。2000年3月23日，吴某某用书面形式，向东方国际广告展览有限公司提出申请，要求借款。2000年3月27日，启明传播公司与吴某某又签订了《补充协议》一份，该协议明确：吴某某已违反上述协议第三条第一款，第四条第二款的约定，已违约；并再次约定吴某某在2000年3月30日之前，投入资金70万元，4月30日前投入余款30万元；双方还明确本项目如出现亏损，双方各承担50%；并应吴某某要求，由启明传播公司向上级主管企业东方国际广告展览有限公司请示，以借款的方式向该合作项目划入130万元，年息为15%，由吴某某在项目经营中如期归还，借期半年，自3月28日至9月27日。2000年3月至4月期间，吴某某分别投入投资资金总计49万元。同日，启明传播公司又与上海东方电视台广告部针对前述启明传播公司与上海东方电视台广告部1999年12月15日所签的合同，签订了补充合同，约定：启明传播公司在33频道段位的1825分钟，其中365分钟可在片中使用，不另行加收20%的费用，给予185分钟的奖励时间，允许在830片前或片中使用，启明传播公司必须在2000年3月底前付清350万元，否则该补充合同不生效。东方国际广告展览有限公司同意借款130万元，年息为15%。2000年5月25日，上海东方电视台广告部传真给启明传播公司函一份，内容为启明传播公司拖欠广告款，要求其在2000年5月31日前支付广告款200万元，否则在6月1日将终止协议停播广告。2000年12月11日，启明传播公司以吴某某违约，向上海市黄浦区人民法院提出诉讼，要求吴某某承担合作项目亏损款1，297，967.77元，赔偿因违约而造成的经济损失1，297，967。77元，及返还暂支款和保健食品款103，610元。在一审中，启明传播公司向原审法院提出申请，要求对启明传播公司与吴某某的合作项目进行专项审计，2001年4月，经原审法院指定，由上海求是会计师事务所有限公司进行审计。2001年6月11日，上海求是会计师事务所有限公司向原审法院出具了审计工作记录，内容为：“吴某某在看了相关的资料后，认为有些数据须带回去核实，但两个星期没有回音，该会计师事务所又通知双方当事人核对数据，吴某某仍未到场，之后该会计师事务所向双方当事人出具征询单，吴某某到该会计师事务所表示亏损与暂支款数据出入不大，但一直未在征询单上给予回复等。”之后，上海求是会计师事务所有限公司出具了最终的审计报告，确认1、启明传播公司与吴某某共同经营的东视33频道830段广告2000年度亏损2，595，935.54元。如不计入未经吴某某审批但应纳入本案的费用及销售服务费，则亏损2，410，985。62元；2、2000年1月1日至2000年3月20日亏损867，875.37元，如不计入未经吴某某审批但应纳入本案的费用，则亏损805，855。17元。2、资金到位情况：启明传播公司1999年12月23日至29日到位资金4，000，000元，吴某某2000年3月20日至4月28日到位资金490，000元。3、吴某某结欠启明传播公司暂支款50，553元，此外，1999年12月13日支付王宝和酒家2，657元，吴某某未确认。吴某某对该审计报告表示质疑，认为启明传播公司提供给会计师事务所审计的财务帐册，已经过誊写，已非吴某某经营期间时财务人员所作，启明传播公司对该审计报告没有异议。
为此，原审法院认为：该份审计报告经庭审质证，启明传播公司对审计结论没有异议，吴某某对审计报告结论提出异议，认为审计单位未经其本人确认即得出结论不当，审计工作基础─━启明传播公司所提供的财务帐册与吴某某在合作经营时的财务人员所做帐册笔迹不一致，在此基础上得出的审计结论是不真实的，为此要求法院依法查实并要求审计单位根据吴某某要求补充进行审计。关于吴某某辩称审计所依据材料可能有假一节，因原审法院委托审计前即召集双方当事人合议，审计中又组织双方当事人与审计单位一起共同协商审计方案，而吴某某在审计过程中未及时向审计事务所提供有关其认为正确的素材，在审计结论初步成立，审计人员与其联系确认过程中又数次失约，应视为吴某某对审计结果确认权的放弃。原审法院指定的审计过程程序公正，审计单位亦无虚假做审的嫌疑，故该项审计结果在合作事实和亏损数额等项目上原审法院均予以确认。
原审法院还认为：启明传播公司与吴某某双方所订立的合作经营协议书及补充协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人理应遵守履行。吴某某辩称补充协议中风险条款的无效，没有法律依据，其要求撤销的请求不予采纳。根据该协议，首先吴某某仅投入约定的投资额的49%即490，000元，显然构成违约，依法应当承担投资额不足的违约责任；其次吴某某依约应承担双方在合作经营东视33频道830广告时段业务中出现的亏损数额的50%。另吴某某从启明传播公司处提取的暂支款50，553元，由于吴某某未提供有关取得该款的合法根据或充进双方合作项目内合理损耗的依据，故该款吴某某亦应返还给启明传播公司。而启明传播公司诉请中要求吴某某承担另50%即1，297，967。77元的赔偿款，因双方协议中无此约定，故该项请求没有法律和事实依据，不予支持。启明传播公司要求吴某某退还价值50，400元的“喜悦保健食品一节”，因启明传播公司提供的证据系启明传播公司自己工作人员作出，与启明传播公司在法律上有利害关系，而吴某某又予否认，启明传播公司又未进一步举证证明该节事实存在，故该项请求亦不予支持。关于启明传播公司要求终止双方协议的请求，因该合同约定的合作期限至目前已到期，故该项请求本院不再予以判定。据此，原审法院判决：一、吴某某应给付启明传播公司合作经营亏损责任款人民币从1，297，967.77元；二、吴某某应支付给启明传播公司逾期付款的违约金人民币10，924。20元(从2000年5月1日起至同年8月31日止，按总额510，000元的每日万分之二点一计)；三、吴某某应返还给启明传播公司暂支款人民币50，553元；四、对原告的其他诉讼请求不予支持。原审还判决，一审受理费26，426.10元、审计费10，000元，合计36，426.10元，启明传播公司负担16，426。10元，吴某某负担20，000元。
判决后，吴某某不服该判决，提起上诉称：原审审计报告所依据的是启明传播公司提供的帐册，但该帐册已经启明传播公司重新誊写过，有假帐的嫌疑；该审计报告确认吴某某的投资为49万元，但是吴某某所提供的证据证明已投资60。6万元，审计报告所确认的内容是不真实和不准确的；吴某某在合作经营中，对外有165万元的应收款及尚某履行的合同的收益达500万元，启明传播公司单方撕毁合同，致使吴某某无法追索，启明传播公司无理由要求吴某某赔偿，原审法院没有注意对审计程序的审查，故依据该审计报告所得出的判决结论也有误，请求二审驳回启明传播公司在原审中的诉讼请求。
启明传播公司辩称：双方合作期限为一年，由于吴某某投资未到位，启明传播公司向上海东方电视台借款来支付广告款，在上海东方电视台拒绝再为启明传播公司播放广告的情况下，启明传播公司向法院提出诉讼，并要求终止合作合同；合作经营的亏损，系吴某某所造成；关于帐册誊写的问题，根据会计制度规定，仅凭帐册是不能作为证据的，审计也是凭借原始资料才进行的，故不存在审计过程违反程序的问题；故启明传播公司认为，原审判决正确，请求二审维持原判。
庭审中，吴某某提供了x、x、x支票存根，及x贷记凭证，据以证明吴某某投资的款项应为60。6万元，且吴某某陈述该些证据在原审法院审理中及审计中均提供过，但未被采纳。
庭审后，吴某某又提出调查令申请，到上海市普陀区税务局调查启明传播公司在2000年的纳税情况，并经税务局盖章说明，启明传播公司在2000年申报附加税251元，营业税9，799元，未申报企业所得税，并复印了启明传播公司自己制作并递交给税务局的企业纳税申报表，据此说明，该申报表上载明的亏损额与原审审计报告上所载明的亏损数额不一致，从而该审计报告是不真实的。
启明传播公司针对吴某某申请调查令及税务局的证明表示：吴某某申请调查令，违反了最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中的有关规定，超过了举证时限，并且该依据调查令所获得的证明，也不属于该规定中所确认的新规定，故启明传播公司对吴某某所调取的证明不予质证。另外，启明传播公司还表示其公司的经营项目不仅限于与吴某某的合作项目，还有其他的经营业务，故向税务局递交的纳税申报表上的亏损数字与针对与吴某某合作项目的审计上的亏损数字不可能一致。
本案争议的焦点为：1、上海求是会计师事务所有限公司对本案双方当事人合作项目所进行审计的审计报告的真实性及合法性；2、吴某某在二审庭审中所提供的凭证是否可采信；3、吴某某在二审期间因申请调查令所获得的证明及资料如何认定。
本院认为：1、首先，上海求是会计师事务所有限公司的审计报告中附页反映出，在启明传播公司向会计师事务所提供的帐册中所表述的支出或收入的数字，均有原始凭证相对应，即该审计是在原始凭证的基础上所进行的；即便财务帐册已经启明传播公司誊写，但该审计主要还是依据原始凭证所进行，是针对原始凭证的审查上所形成，故该审计过程是真实合法的；其次，在审计过程中，该审计单位均征求过双方当事人的意见，吴某某在此过程中，没有按照审计部门的要求，来表述自己的意见或提出相关的请求，但吴某某没有按照规定的程序在规定的时间内提出，故吴某某对审计报告认为是不真实和不合法的说法，依据不足，本院难以采信。2、吴某某在庭审中提供的支付凭证，并不能证明该些款项是因本案争议的合作经营项目而支付的投资款，故吴某某提出其投资款的数额为60.6万元的说法，不能成立，原审法院及审计部门没有认定其60。6万元的说法，并无不当。3、吴某某在二审期间申请调查令而取得的税务局证明及启明传播公司递交的企业纳税申报表，该企业纳税申报表，是启明传播公司根据自己的需要而制作并递交给税务局的，系企业的自主行为，税务局只是在启明传播公司自己申报的基础上作了确认；而审计报告，则是具有专门知识和负有一定职责的机构，作为第三方介入，并根据相关的法定程序所作出的评价，具有公信性，故吴某某以启明传播公司向税务局递交的纳税申报表上记载的数字与审计报告上确认的数字不一致，从而要求否定审计结论的上诉理由，有悖于法律，本院不能采纳。综上，本院认为原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币26，426。10元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长耿沛宇
代理审判员张震宇
代理审判员钟可慰
二00三年二月十三日
书记员樊华
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