广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市三水东泰洋物业代理有限公司(原三水市东泰洋物业代理有限公司，以下简称东泰洋公司)，住所地佛山市三水区X路X号六座X号。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人汤燕南，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市南海区大沥房地产开发公司(原南海市大沥房地产开发公司，以下简称大沥房产公司)，住所地佛山市南海区X镇X路沥城大厦。
法定代表人高某某，经理。
委托代理人赵海俊，广东亚泰律师事务所律师。
委托代理人刘财英，广东亚泰律师事务所律师。
上诉人东泰洋公司因委托合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2003)南民三初字第354-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2002年2月21日，原、被告签订《金雅轩销售代理合同书》，约定：甲方(被告)全权委托乙方(原告)独家销售位于佛山市南海区大沥新城区X路金雅轩房产，委托期内不再委托其他公司代理，委托期限由签约之日起至2003年6月30日止，委托期限的延续与终止需于委托期限结束前十五日内决定；甲方负责提供项目的所有文件及资料并保证合法性和准确性，负责广告宣传所需费用及提供销售场地等；乙方负责项目销售，负责客户之洽谈、下定金并签订《商品房购合同》及《商品房买卖合同》交甲方核对和签章；代理费的提取及支付方式，代理期限内乙方未售出套间总面积的90%，铺位总数量的95%时，在甲方拿到售证半年内，售出30%以内按销售总额1.3%结算代理费，售出套间面积的90%，铺位总数量的90%时按销售总额1.5%结算代理费；委托期限内每月30日进行结算和支付代理费(结算以收到首期款为准，银行按揭部分以银行放款为准)；委托期限内乙方有权在甲方同意下提升楼宇的价格销售，该部分楼款甲方占60%，乙方占40%并每月30日结算收取；委托期内，甲方自行成交销售该项目的单位，面积、数量算在乙方的销售量中，但甲方只补偿该成交额的0.5%代理费给乙方，在委托期内由乙方介绍或接待过并记录在案之客户，而最终从甲方处购入本项目之单位，按乙方售出的单位计提代理费；委托期内，如遇认购者交定金后违约，则所交定金由原、被告按5：5分成，如遇认购者交首期后违约，则违约金全部归属甲方，唯甲方必须按以上代理费比例支付原告代理费；甲方不按期支付代理费，按日千分之一支付滞纳金，超过30日则按甲方违约处理，并向乙方补偿相应的损失；如从取得预售证双方确认的公开销售日起并向乙方补偿相应损失;如从取得预售证双方确认的公开销售日起乙方在半年内销售总单位达不到30%则甲方有权终止合同，乙方按销售总金额的1%收取代理费离场并交还有关资料;等等。双方还约定，1、销售数量及面积，铺位29间(不含X号铺)，首层总面积2883.12平方米，夹层总面积755.29平方米；小车位70个；摩托车按画位数量计；住宅143套，总面积x.80平方米。2、销售价格，铺位首层平均底价为每平方米8200元，夹层平均底价为每平方米2500元，住宅平均底价为每平方米2265元，摩托车位按每个9000元作底以及详细约定了每个小车位的具体价格。合同签订后，双方开始履行合同，在原告代理期内，“金雅轩”商品楼销售情况为，1、共销售商品房119套，总面积x.31平方米，超出总面积的70%但未到90%，总销售金额x元，其中被告销售由原告统一办手续的44套，总金额为x元;原告代理销售的75套，面积为9539.8平方米，总销售额为x元(含装修价值x元，该款在签订合同时计入总房款内)，按均价每平方米2265元计，超出原价x元(不含装修费)。2、共销售商铺14间，未达到70%，其中被告销售由原告统一办手续的10套，总金额x元；原告代理销售的4套，总销售额为x元，超出原价x元。3、共销售小车位9个，全部由原告代理销售，销售额为x元，比约定销售价减少850元。上述销售的房产，除业主违约外(违约方支付了定金x元)，其他业主均已支付了首期款或办理了银行按揭付款。被告已经支付原告代理费31万元，但双方一直没有对代理费进行结算。
原审法院认为：原、被告所签订的《金雅轩销售代理合同书》，符合平等自愿、协商一致的原则，双方意思表示真实，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，是有效合同，具有法律约束力。虽然代理期限已经届满双方已经终止委托代理关系，但原告依约为被告销售了商品楼，故被告仍应依合同约定向原告支付代理费。针对被告是否有销售商品楼问题，被告提供了认购书以及买受人身份性质方面的证据为证，其中认购书中原告方的工作人员已经明确销售人是被告，原告虽有异议但没有有效的证据反驳，故法院认定被告销售了住宅44套、商铺10套。对于装修费，由于双方没有约定是否计算在销售金额中，根据公平合理的原则，该部分费用应当作为销售金额计算代理费，但不能计算提成；对于销售时所赠送的花园与摩托车车位，由于双方没有约定该部分价值在计算提成时应当扣减，并且赠送是为了促销，业主并没有因此多付房款，故该部分价值不应当扣减；对于小车车位，双方没有明确约定如何计算代理费，应当参照住宅部分计算。至于被告的提价行为，虽然有原告方售楼人员签名确认，但确认人员并无得到原告授权，而原告事后也不认可，故属于单方提价，该行为对原告没有约束力，即不影响原告的提成计算。在原告代理期限内，“金雅轩”商品楼共销售商品房119套，超出总面积的70%但未到90%，被告销售部分按总金额0.5%计代理费为x元，原告代理销售部分按总金额1.3%计代理费为x元，超出底价部分按40%计代理费为x元；销售商铺14间，未达到总数的70%，被告销售部分按0.5%计代理费为x元，原告代理销售部分按1%计代理费为x元，超出底价部分按40%计代理费为x元；共销售小车位9个，按总金额的1%计代理费为7222元，比约定销售底价减少850元，按40%扣减为340元。另外，违约金x元分成为x元。上述款项合计x元，扣减被告已经支付的31万元后，被告尚应支付原告x元。此外，由于双方对代理费一直没有结算，原告要求计付利息没有依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第四百零五条的规定，判决如下：一、被告南海市大沥房地产开发公司欠原告佛山市三水东泰洋物业代理有限公司代理费x元，应于本判决发生法律效力之日起十日内付给原告，逾期按日万分之二点一计算违约金。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费x元，财产保全费5520元，合共x元，由原告负担7249元，被告负担x元。
宣判后，上诉人东泰洋公司不服，向本院提起上诉称：2002年2月21日，上诉人与被上诉人签订销售代理合同。上诉人在代理期限内积极履行合同，代理被上诉人销售出：住宅119套，面积为x.04元，销售额为x元，其中超过楼宇的平均底价部分的销售额(即销售差额)x元；商铺14间，面积1377.5平方米，其中首层面积为1174.60平方米，夹层面积为202.09元，销售额为x.17元，销售差额为x.17元；小车位8个，销售额为x元，销售差额为2850元。根据约定，以上销售上诉人应得的销售提成为x.25元，销售差额分成为x.70元，销售差额的利息x元，认购者违约、定金分成为x元。被上诉人应支付代理费共计x.45元，但被上诉人仅仅于2002年10月10日支付过16万元，2003年4月18日支付了10万元。一审判决对本案部分事实认定错误，适用法律部分错误，并且在判决中错误地驳回了上诉人的其他诉讼请求。现上诉人提起上诉，请求二审法院查明事实，判决：1、变更原判决第一项为：被上诉人支付拖欠上诉人的代理费x.45元及利息x元(暂计至2003年7月31日)；2、撤销原判决第二项；3、被上诉人负担本案一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人大沥房产公司答辩称：被上诉人自行销售住宅44套，总金额为x元；商铺10套，总金额为x元，按合同约定，该部分的销售额，上诉人可按0.5%提成代理费。而上诉人却将被上诉人自行销售的这部分也按1。3%计算代理费及按40%计算差额提成，这显然是错误的。综上所述，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，依法应不予支持。一审法院的判决认定事实基本清楚，适用法律也基本正确，依法应予以维持。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人东泰洋公司提供了如下证据：
1、调查笔录5份；
2、2002年9月员工所收提成及工资资料；
3、2002年1月至2003年6月员工工资表及工资资料)；
以上证据用于证明所售房屋都是经上诉人售出的。
被上诉人认为以上证据不属于新证据，不予质证。
经审查，上诉人提交的上述证据不属于新证据，本院不予采信。
被上诉人大沥房产公司在二审期间提交了6份调查笔录及相配套的《金雅轩内部认购书》、收据及身份证复印件，用于证明所售房屋是经被上诉人售出的。
上诉人东泰洋公司认为被上诉人提交的证据不属新证据，不予质证。
经审查，被上诉人提交的证据不属于新证据，本院不予采信。
经审查，对原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为：本案二审讼争的焦点是44套住宅、10套商铺是被上诉人自行销售还是上诉人代理销售讼争的44套住宅、10套商铺的内部认购书均有上诉人的员工批注明确系被上诉人销售的。作为上诉人的员工，公司的销售额与其有直接的利益关系，其在上述认购书上批注该房产系被上诉人销售的，会直接导致自已利益受损。同时，上诉人没有有效的证据反驳其员工在内部认购书的批注，故原审认定讼争的44套住宅、10套商铺系被上诉人销售的认定正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人佛山市三水东泰洋物业代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴平
审判员吴逸
审判员林义学
二00四年八月二十七日
书记员吴亚平
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