宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)宁经终字第X号
上诉人(原审原告)：唐某，男，汉族，34岁，原北京华荣制约有限公司甘、青、宁总代理。住（略）。
委托代理人：刘建国，伊信嘉华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京华荣制约有限责任公司。住所地：北京市X区东北旺唐某岭路X号。
法定代表人：文某，该公司经理。
委托代理人：李某，该公司职工。
上诉人唐某为与被上诉人北京华荣制约有限责任公司(以下简称华荣公司)代理销售药品合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院(1999)银经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。
查明：唐某与华荣公司营销部负责人王鲁民于1998年7月16日签订了一份代理销售“牛黄解毒软胶囊”合同，合同约定授权唐某为甘、青、宁地区总代理，成立兰州办事处，合同对双方权利及义务等作了约定。合同签订后，北京华荣制药公司于1998年8月16日与唐某签订了一份承诺保证协议，该保证协议的主要内容为：一、在1998年至2001年唐某代理销售期间，华荣公司无权取消唐某同志代理资格，如有违约，北京华荣制约公司同意赔偿唐某同志违约金40万元(三年销售额1000万元的百分之四)。二、在唐某代理销售期间，药厂及其他区域代理商无权在甘、青、宁地区进行销售，如有违约，北京华荣制约有限公司负责赔偿所销货物的五倍。三、药厂应承担提供符合国家质量标准的合格药品，因产品质量出现的问题，由药厂承担责任，造成唐某同志在上述地区无法正常进行销售，则北京华荣制约有限责任公司应无条件赔偿，具体赔偿金额为80万元(三年销售额1000万元的百分之八)；唐某同志三年代理销售期满，未能完成1000万元的销售任务，则应无条件赔偿北京华荣制约公司市场延误费80万元整……。合同签订后，唐某于98年9月20日向北京华荣制约公司营销部付药款5万元，先后共从华荣制约公司提取“牛黄解毒软胶囊”24粒装（略）盒，(单价每盒10元)，12粒装（略）盒，(单价每盒5.5元)，价值（略）元，在上述地区进行销售。在销售过程中，甘肃、宁夏的患者认为药品有质量问题，并进行投诉，甘肃省兰州市药品检验所于99年4月23日对（略）号“牛黄解毒软胶囊”进行鉴定，检验结果性状为较胶囊略有渗油现象，崩解时限为不符合规定，结果不符合规定的（略）号检验报告，并被兰州日报于1999年7月7日由记者杨贵智以“吃药本想治牙痛，没料却闹几天病”为题进行了报道。在宁夏地区被消费者投诉到消费者协会，银川市X区工商分局于1999年4月12日对宁夏人民医院销售的“牛黄解毒软胶囊”进行了扣留，宁夏药检所于1999年5月27日依据卫生部药品标准WS2—192(X—162)—95对（略）、（略）“牛黄解毒软胶囊”进行了鉴定，结论为（略）、（略）号药品均有漏液现象，为不符合规定，（略）号并且崩解时限为不符合规定，宁夏卫生厅于1999年5月7日以宁卫(药)发(1999)X号文某出了关于查处北京华荣制约有限责任公司“牛黄解毒较胶囊”的通知，认为该药崩解时限为不符合规定，属劣药，要求查处。致使该药在甘、宁地区无法销售。事情发生后，北京华荣公司委托唐某到工商部门解决未果，最终导致诉讼，此时距合同签订之日历时一年多。在一审期间，一审法院委托中国药品生物制品检定所对涉案药品进行检验，该所委托宁夏药检所依照药典业发(1999)第X号函确定的将软胶囊剂改在人工胃液中进行检验的方法检验后，复函银川中院“你院委托我所对华荣制约公司生产的‘牛黄解毒软胶囊’(批号（略）)进行复检，经与宁夏药检所联系，其崩解时限按药典委员会所示方法，该所检验结果为符合规定，性状项不需复试”。在二审庭审中双方对“性状项不需复试”产生不同理解，上诉人出据了宁夏药检所的解释，其内容为，“我所检验北京华荣制约有限责任公司生产的‘牛黄解毒软胶囊’(批号（略）)，后按药典会所示方法重新鉴定，崩解时限符合规定，性状项不需复检，维持原检验结果，结论不符合规定，”经本院调查核实宁夏药检所仍坚持上述结论，认为该药品属不符合规定的药品，更何况崩解时限可改在人工胃液中检查，只能在2000年7月1日以后才能进行。另唐某在合同签订后先后从华荣公司进药折款为（略）元，其中被工商部门扣留、封存药品价值为（略）元，唐某已销售药品价值为（略）元，尚有价值5万元的药品未能销售。
银川市中级人民法院审理认为：唐某与华荣公司于1998年7月16日、8月16日订立的《代理销售合同》和《几点说明》是本着平等、自愿、诚实信用的原则签订的，是当事人真实意思的表示，手续齐备，程序合法，属有效合同。合同签订后双方都履行了合同，原告从被告处进药折款（略）元，98年9月20日付给被告5万元外，尚欠（略）元。唐某已销售药品折款（略）元，应支付给华荣公司，尚有（略）元的药品未能销售，是因为宁夏卫生厅根据宁夏药品检验所的检验结论于1999年5月7日做出《关于查处华荣制约公司“牛黄解毒软胶囊”的通知》后，被有关部门扣留，封存而造成的。因此，唐某不应承担责任。鉴于双方在诉讼请求中均未提出终止履行《代理销售合同》，故应继续履行合同。被告反诉要求返还（略）元已销售药品款的请求，本院予以支持。对要求返还被扣留、封存的药品款的请求不予支持。同时，依据《代理销售合同》第三项、第一款(三)项关于原告负责该地区的市场开拓、广告宣传，所需资金由原告负责的规定，原告要求被告赔偿为开发市场促销费26万元，及退还预交款5万元的诉讼请求不予支持。同时认为：原告认为被告生产的药品存在质量问题，违反合同约定，应赔偿80万元的诉讼请求不能成立，不予支持。但涉案药品的内包装有漏液现象，证据充足，被告应负一定补偿责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百零八条、第一百一十六条之规定，一审判决：一、被告支付原告补偿费（略）元(按合同实际履行额（略）的8％计算)；二、原告支付被告已销售的药款（略）元；三、原、被告的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费1463元，原告承担585元，被告承担878元，反诉费2190元由原告承担。
唐某不服银川市中级人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：(一)、代销合同约定，华荣公司应提供合格药品，唐某在三年内必须完成一千万元的销售任务，如完不成任务，唐某向被上诉人赔偿市场延误费80万元，产品质量出现问题，对代理商进行无条件赔偿，现药品被有关部门下文某止销售，并被扣留已成事实，华荣公司应当支付因药品质量问题影响销售的违约金80万元，而不是实际销售额的8％和一审法院认定的补偿；(二)、上诉人为开发促销“牛黄解毒软胶囊”而支付的广告费、各种手续费共计26万元，由于药品出现质量问题，导致无法销售，此损失应由被上诉人承担；(三)、被上诉人应返还上诉人预付款5万元；(四)由于药品存在质量问题，导致上诉人的代理销售工作已无法再开展，应依法解除双方的代理销售合同。华荣公司的主要答辩理由为：(一)我厂生产的“牛黄解毒软胶囊”并非上诉人所说的崩解时限不符合规定。因国家药典95年版一部中遗漏了“软胶囊剂可改在人工胃液中进行检查”这句，国家药典委员会以(99)第X号文某已作了说明，按此方法检验，崩解时限是符合要求的，应认定为合格药品；(二)、关于“牛黄解毒软胶囊’漏液问题，宁夏卫生厅几次检验下文某认为我厂生病的药品崩解时限不合格，而并未提及漏液问题，我厂生产的药品有严格的规程和质量保证体系，该药品在全国各地并未发现有漏液现象，即使有漏液情况也是由于未按药品的仓储要求存放造成的，责任应在上诉方；(三)、我厂与上诉人签订了“牛黄解毒软胶囊”代理销售合同后，上诉人至今拖欠货款（略）元不予结算支付，并借取现金（略）元所谓平息事端，要求上诉人立即偿还；(四)、所谓质量问题，实际是上诉人搞的一个讹诈阴谋，给我厂造成损失40万元，要求赔偿并恢复名誉，消除影响。
本院认为：唐某与华荣公司营销部签订的代理销售药品合同，及与华荣公司签订的承诺保证协议，是双方真实意思的表示，不违反法律的规定，应认定为有效合同。在合同履行中药品先后被宁夏药检所、兰州药检所确定为不合格药品，宁夏卫生厅作出了查处该药的决定，并被工商部门扣留封存，致使药品无法正常销售已成事实，对此主因是由药品质量问题引起的，责任在华荣公司，对双方签订的代理销售药品合同已无法继续履行，应当依法邓是以解除，由此产生的损失由华荣公司自行承担。唐某已销售的价值（略）元的药品款应返还华荣公司，尚未销售的价值5万元的药品应退还华荣公司，否则由唐某支付该药价款，对唐某已付的5万元药款应当折抵已售药款。华荣公司依据承诺保证协议的约定应当承担相应的违约责任，鉴于合同是在履行近一年时发生的质量问题，唐某要求支付三年的全部违约金的请求，本院不予支持；可按照双方承担违约金对待的约定，华荣公司按三年的违约金80万元的约定向唐某支付一年的违约金，即80万元的三分之一来弥补给唐某造成的损失。故不再考虑上诉人要求赔偿26万元的市场开发损失的问题。上诉人提出的上诉请求，部分成立，本院予以支持，一审法院认定主要事实基本清楚，程序合法，但责任划分不明，判决不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销银川市中级人民法院(1999)银经初字第X号民事判决；
二、解除唐某与华荣公司签订的代销药品合同；
三、华荣公司支付唐某违约金（略）元(80万元的三分之一)，并返还唐某预付药款（略）元；
四、唐某支付华荣公司已售药款（略）元；
以上三、四项相抵华荣公司实际支付唐某违约金（略）元。
五、唐某退还华荣公司价值（略）元的未销售药品，否则按照药品价格支付药款。
以上款项限本判决送达之次日起10日内付清，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
一、二审案件受理费各6420元由华荣公司各承担5136元，唐某各承担1284元，一审反诉费2190元仍由唐某负担。
本判决为终审判决。
审判长田频
审判员白建平
代理审判员丁鸿斌
二○○○年七月二十七日
书记员吴燕
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