广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法民三终字第X号
上诉人（原审被告）：广州市宇宝数码科技制品有限公司，地址：广州市白云区X村西约工业区。
法定代表人：刘某甲。
委托代理人：曾某，广州华进联合专利商标代理有限公司职员。
委托代理人：赵某，广州市宇宝数码科技制品有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：深圳市创意发文具有限公司，地址：深圳市南山区南头城工业村X栋X楼。
法定代表人：萧某某。
委托代理人：刘某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住址：广东省深圳市X路人才大市场。系深圳市创意发文具有限公司公司职员。
原审被告：沃尔玛深国投百货有限公司，地址：深圳市罗湖区X路湖景花园1—X层。
法定代表人：钟某某，系该公司董事长。
委托代理人：张柳坚，北京市金杜律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：王某，男，汉族，X年X月X日出生，住址：重庆市涪陵区X路X号。系沃尔玛深国投百货有限公司职员。
上诉人广州市宇宝数码科技制品有限公司（以下简称宇宝数码公司）因与深圳市创意发文具有限公司（以下简称创意发公司）及沃尔玛深国投百货有限公司（以下简称沃尔玛深国投公司）专利侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2005）深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：创意发公司于2004年3月25日向中国专利局提出名称为“罐状CD碟储存盒(FS—1096)”的外观设计专利申请，该专利于2004年10月13日被中国专利局授权，专利号为：x.3。该专利年费已缴纳至2006年3月25日，专利处于有效状态。
2005年7月27日，创意发公司委托代理人刘某英来到位于深圳市南山区华侨城中旅广场的沃尔玛深国投百货有限公司商场以普通消费者的身份购买CD盒二件，并从该商场当场取得沃尔玛交易电脑小票和《沃尔玛深国投百货有限公司商品销售发票》各一张，深圳市公证处对上述过程进行了公证，并封存了所购物品。
另查，2004年4月6日，沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司签订了《购销合同》，沃尔玛深国投公司从宇宝数码公司购入CD包及电脑周边耗材。沃尔玛深国投公司、宇宝数码公司确认，沃尔玛深国投公司的涉案CD盒系从宇宝数码公司购得，该CD盒由宇宝数码公司制造。
又查，创意发公司为购买被控侵权产品、进行公证以及查询工商登记资料共花费了人民币998元。
对比被控侵权产品与创意发公司x.3外观设计专利图片。创意发公司专利为圆筒形，呈易拉罐的外形；专利右视图上有易拉罐拉环形状，外周有环状突台；左视图有四个均匀分布的圆点，外周有环状突台；外观专利还请求颜色保护（红色）。创意发公司外观专利与宇宝数码公司制造的涉嫌侵权产品均用作CD碟盒，属同类产品。创意发公司专利与宇宝数码公司产品均为圆筒易拉罐外形，宇宝数码公司产品罐状体顶部均为易拉罐拉环形状，外周有环状突台。宇宝数码公司产品与创意发公司专利不同之处在于，与创意发公司主视图、后视图比较，被控侵权产品相应视图下部有两个四边形支脚；与创意发公司专利左视图、右视图相比，被控侵权产品左视图少了四个均匀分布的圆点，但被控侵权产品左、右视图下部均有两个呈八字形支脚；与创意发公司专利仰视图相比，被控侵权产品相应视图有四个长条形支脚；创意发公司专利产品圆筒易拉罐外表为红色，被控侵权产品瓶体颜色为蓝色。除此之外，被控侵权产品外观与创意发公司专利外观相同。
本案的关键点在于：创意发公司专利设计要部是什么请求保护颜色是否必然限定了专利保护范围
原审法院认为，所谓设计要部是指外观设计专利保护的独创部位及内容。根据专利法以及专利法实施细则的规定，外观设计要素为形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，色彩不可以单独构成外观设计的内容。尽管圆筒易拉罐形状在饮料类产品包装中司空见惯，但是创意发公司将该形状转用于与饮料类产品包装毫不相干的CD盒，将已公知的外观用途予以拓展，带来了新的突出的视觉效果，创意发公司外观设计具有新颖性。尽管专利请求色彩保护，但该色彩仅仅为单一红色色彩，专利外观设计也并非因为红色与形状结合而才具备新颖性，故创意发公司专利设计要部不在于色彩，专利请求色彩保护重在强调而非限定专利保护范围。宇宝数码公司没有举证证明创意发公司外观专利申请日前，在同类或类似产品上有相同或相近似的在国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计存在的证据，法院不确认创意发公司用于CD碟盒的圆筒易拉罐形状为公知设计。宇宝数码公司产品与创意发公司专利区别主要在于四个支脚以及色彩。被控侵权产品的四个支脚系功能性部件，且可以拆卸；被告宇宝数码公司产品颜色不是创意发公司专利请求保护的红色，但与专利均为单一色彩。因此，被控侵权产品要部与创意发公司专利相同，而两个不同之处并不产生与创意发公司专利外观的实质性区别。法院认为，从普通消费者的角度，从设计要部观察，从总体上判断，宇宝数码公司产品外观与创意发公司专利外观近似，容易导致消费者对被告宇宝数码公司产品与创意发公司专利产品的混淆与误认。
创意发公司的x.3外观设计专利系合法授予，且该公司已交纳了专利年费，专利处于有效状态，应依法予以保护。宇宝数码公司生产、销售的CD盒与创意发公司外观专利使用类别相同，设计要部相同，整体近似。尽管宇宝数码公司提出其产品是按刘某甲外观专利制造，但刘某甲x.0专利申请日在创意发公司专利授权日后，故宇宝数码公司的该项理由不构成不侵权的有效抗辩。对于宇宝数码公司的抗辩理由，法院不予采信。宇宝数码公司在未经创意发公司许可的情况下，生产、销售了与该公司外观专利相近似的光碟盒，宇宝数码公司已经侵犯了创意发公司的专利权，应承担相应侵权责任。沃尔玛深国投公司销售侵权产品，其行为亦构成侵权，理应停止侵权。但沃尔玛深国投公司销售产品来源于宇宝数码公司，且没有证据证明沃尔玛深国投公司明知是侵权产品而销售，根据《专利法》第六十三条第二款之规定，沃尔玛深国投公司不承担赔偿责任。在本案中，创意发公司与宇宝数码公司均未提供创意发公司受损以及宇宝数码公司获利的确切证据，法院考虑创意发公司专利授权时间，为诉讼等维权行为所作支出等因素，酌定宇宝数码公司赔偿经济损失人民币6万元。创意发公司没有证据证明沃尔玛深国投公司有共同侵权故意，也没有提交证据证明该公司因侵权行为而导致商誉受损，故对创意发公司请求判令沃尔玛深国投公司承担连带赔偿责任以及请求判令两被告赔礼道歉之诉讼请求均不支持。
综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、第二十一条、第二十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、广州市宇宝数码科技制品有限公司立即停止侵犯x.3专利，销毁模具和库存产品；二、广州市宇宝数码科技制品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市创意发文具有限公司经济损失人民币6万元；三、沃尔玛深国投百货有限公司立即停止侵犯x.3专利，销毁库存侵权产品；四、驳回深圳市创意发文具有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费人民币3529.96元由广州市宇宝数码科技制品有限公司承担3000元，沃尔玛深国投百货有限公司承担529.96元。
判后，宇宝数码公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、创意发公司的罐状CD碟储存盒属于包装用途的公知技术，原审法院认定宇宝数码公司的产品侵权与事实不符；二、宇宝数码公司不构成侵权。创意发公司的外观设计专利明确要求保护色彩，宇宝数码公司的罐状CD碟储存盒色彩与创意发公司的色彩存在明显差异。宇宝数码公司在公知技术上又增加了两个呈八字型的支脚，是对公知技术的改进；三、原审法院判决赔偿6万元明显过高。据此请求二审法院撤销原判，驳回创意发公司的全部诉讼请求。
创意发公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定事实无异。
另查，2005年8月15日，创意发公司以沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司涉嫌销售和制造“E.BOX”牌“可乐CD”盒，侵犯其专利为由诉至法院，请求判令：1、沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司立即停止侵权行为；2、沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司在《南方都市报》或《中国知识产权报》上登报公开赔礼道歉；3、沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司立即销毁库存侵权产品；4、销毁制造侵权产品的模具；5、沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司以连带责任的形式赔偿原告的损失(名誉及经济损失)人民币x元；6、沃尔玛深国投公司与宇宝数码公司以连带责任的形式承担调查费用人民币998元；7、承担本案的诉讼费。
本院认为，创意发公司名称为“罐状CD碟储存盒（FS-1096）”的外观设计专利经国家知识产权局依法授权，现处于有效状态，依法应予保护。现针对宇宝数码公司的上诉请求逐项予以审查。
一、关于涉案外观设计专利是否属于公知设计的问题。易拉罐饮料的产品形状被广泛使用，属于公知设计。但涉案外观设计专利产品借鉴了易拉罐饮料产品的形状并赋予其储存CD碟的新用途，属于对产品的色彩与形状作出的富于美感并适用于工业应用的新设计，已不属于公知设计。法律对这种经过创造性劳动所形成的外观设计专利产品应当给予保护。
二、关于被控侵权产品是否构成侵权的问题。外观设计专利产品是单一红色，并且在专利公告简要说明中请求色彩保护，而被控侵权产品的色彩则是单一蓝色，两者在色彩方面存在较大差异。国家知识产权局专利《审查指南》（2006年版）第四部分第五章“外观设计相同和近似的判断”中规定：“单一色彩的外观设计仅作色彩改变，两者仍属于相近似的外观设计。”据此，被控侵权产品与外观设计专利产品属于相近似的外观设计。另外，被控侵权产品在罐状CD碟储存盒上设计了可以拆卸的活动支架，与外观设计专利产品有所区别，但是这种局部的微小变化对一般消费者而言并没有造成显著性的影响，仍可能把被控侵权产品误认、混同于外观设计专利产品。因此，本院确认被控侵权产品与外观设计专利产品相近似，宇宝数码公司生产被控侵权产品的行为构成侵权。
三、关于原审法院判令宇宝数码公司赔偿6万元是否畸高的问题。在本案中，创意发公司与宇宝数码公司均未提供权利人受损或侵权人获利的证据，原审法院考虑宇宝数码公司侵权行为的情节、侵权时间以及创意发公司因制止侵权所支付的合理开支等因素，在法院自由裁量范围之内酌情确定6万元的赔偿数额并无不当，本院依法予以支持。
综上所述，宇宝数码公司的各项上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3529.96元由广州市宇宝数码制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员岳利浩
二○○六年十二月七日
书记员林恒春
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