四川省成都市中级人民法院
民事判决书
（2008）成民终字第X号
上诉人（原审被告）苏某某，男，汉族，xxxx年x月x日生，住（略）。系成都市金牛区宏泰百货经营部业主。
委托代理人吴巧雅，四川致高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江能达利集团有限公司。住所地：浙江省义乌市大陈某业区。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告）义乌能达利时装有限公司。住所地：浙江省义乌市大陈某龙山路。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤某某，男，xxxx年x月x日出生，住（略）。
委托代理人何敏，四川天天律师事务所律师。
委托代理人沈洋，四川天天律师事务所律师。
上诉人苏某某、浙江能达利集团有限公司（以下简称能达利集团公司）、义乌能达利时装有限公司（以下简称能达利有限公司）因与被上诉人汤某某肖像权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2006）金牛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理，查明以下案件事实，1、能达利品牌衬衫、西服等服饰由能达利有限公司生产，能达利集团公司经销。汤某某原系能达利衬衫、西服品牌的形象代言人。汤某某曾于2003年6月6日与能达利集团公司签定一份《协议书》，约定汤某某继续出任能达利衬衫、西服品牌的形象代言人，汤某某同意将其肖像权有偿提供给能达利集团公司，以影视、平面广告等方式宣传能达利集团公司的服饰产品，时间从2004年1月1日至2005年12月31日，费用共计x元。苏某某是成都市金牛区宏泰百货经营部业主，系能达利服饰在成都市荷花池的经销商，苏某某销售的能达利服饰由能达利集团公司供应。
上述事实，有协议书、个体工商户营业执照、授权书、商品成交合同及双方当事人一致陈某等证据予以佐证。
2、2006年3月22日上午，汤某某代理人与成都市青羊区公证处两名公证员来到成都市荷花池大成市场，看到在市场X楼A座电梯左手边墙上和X号商铺的后墙上张贴的能达利服饰广告画、以及在X号商铺门口摆设的能达利服饰广告画均使用了汤某某的肖像。公证员在X号商铺购买了内包装印有汤某某肖像的能达利衬衫1件，商铺出具了加盖有成都市金牛区宏泰百货经营部印鉴的销售发票1张。发票票面金额为100元。衬衫包装盒正面印有“中国时装（新加坡）控股有限公司”字样，侧面印有“制造商义乌能达利时装有限公司”字样。
上述成都市荷花池大成市场X楼A座张贴和摆放的印有汤某某肖像的能达利服饰广告画，由苏某某于2005年委托他人制作。
以上事实，有（2006）成青证字第X号公证书、能达利衬衫实物、发票、广告发布业务合同等证据予以佐证。
3、2006年4月14日上午，汤某某代理人申请成都市青羊区公证处进入英文域名为“//www.x.cc”网站，对“中国时装（新加坡）控股有限公司”等相关网页进行了证据保全。在相关网页中可以看到能达利有限公司的名称，并能看到能达利西服的宣传广告画使用了汤某某的肖像。网站展示的能达利衬衫系列的照片可以看到衬衫内包装使用了汤某某的肖像。
能达利有限公司是由中国时装（新加坡）控股有限公司投资设立的外商独资企业。
上述事实，有（2006）成青证字第X号公证书、工商登记资料等证据予以佐证。
4、原审法院根据汤某某的申请，委托浙江省金华市婺城区人民法院对能达利集团公司厂区及产品展示区内使用汤某某肖像的情况进行调查取证，婺城区人民法院于2006年6月8日前往能达利集团公司调查取证，共计拍摄照片12张。照片显示展示区有使用汤某某的肖像。拍摄的能达利衬衫和西裤照片可以看到服饰标签使用了汤某某肖像。
上述事实，有婺城区人民法院调查回函、照片等证据予以佐证。
5、2006年10月12日下午，成都市青羊区公证处公证员与汤某某代理人来到成都西单商场，见到商场外墙广告牌张贴有由汤某某代言的能达利服饰广告画一幅，商场内能达利专柜张贴有汤某某的广告画。专柜销售的能达利衬衫内包装印有汤某某肖像。西单商场能达利衬衫的经销商为成都瑞宣实业能达利有限公司。
上述事实，有（2006）成青证字第x号公证书、说明等证据予以佐证。
6、汤某某为收集能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某侵权的证据产生以下费用：公证费4400元、照相费410元、购买能达利产品100元、差旅费7533元。
上述事实，有汤某某提交的机票、车票、发票等凭证予以证明。能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某对汤某某所提交凭证的真实性和关联性有异议。汤某某提交的凭证均是符合规定的正规凭证，根据汤某某在庭审举出的各项证据来看，可以认定这些费用的产生是真实的、合理的，故原审法院予以采信。
原审法院判决认为，《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。汤某某与能达利集团公司签定的代言协议，约定代言期限为2004年1月1日至2005年12月31日，能达利集团公司有权在此期间使用汤某某的肖像。但是，基于代言协议对使用期间有明确约定，因此包括在能达利产品的生产和销售中，超过该期间即应停止对汤某某肖像的使用，除非双方另有约定。能达利集团公司、能达利有限公司超过约定期限，在产品的销售中使用汤某某肖像，构成对汤某某肖像权的侵犯，应承担相应的民事责任。苏某某作为能达利服饰经销商，在销售能达利服饰的过程中有义务审查该产品是否有权使用汤某某肖像，但其未尽谨慎审查的义务，在能达利产品已无权使用汤某某肖像的情况下继续销售使用了汤某某肖像的能达利产品，并在销售场所张贴汤某某代言的宣传画，亦构成对汤某某肖像权的侵犯，应根据其侵权程度承担相应民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”对汤某某要求能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某停止侵害、消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，原审法院予以支持。消除影响、赔礼道歉的范围，应当与侵权行为发生的范围相当，能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某应在全国范围内向汤某某赔礼道歉、消除影响。关于赔礼道歉内容、发布时间和载体，原审法院根据侵权程度酌情决定。能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某辩称未实施侵犯汤某某肖像权的行为，与事实不符，原审法院不予支持。庭审中，汤某某称在能达利集团公司产品展示销售厅购买能达利衬衫1件、西裤1条、画册1本，并举出购买的衬衫、西裤、画册及付款凭证。因凭证上无画册的品名，且凭证上未加盖能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某公司的印鉴，其真实性不能确认，故原审法院对上述证据未予采信。关于汤某某主张的损失，其中仅有公证费、照相费、差旅费、购买产品费等共计x元有证据支持，汤某某有权要求能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某赔偿，原审法院予以支持。汤某某律师费x元因系汤某某与其代理人协商产生，非汤某某的必然损失，原审法院不予支持。汤某某主张因能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某逾期使用其肖像，导致汤某某与其他商家签订和履行产品形象代言合同时受到严重影响并给汤某某造成损失，但未提出证据予以证明。汤某某要求能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某赔偿损失x元，证据不足，原审法院不予支持。关于精神损害赔偿，应根据能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某的过错程度，侵权的手段、场合、方式、后果，能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某的获利情况，受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。汤某某提出精神抚慰金x元，符合法律规定，应予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款之规定，判决：一、自本判决生效之日起，能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某未经汤某某许可不得在能达利服饰产品上使用汤某某肖像，不得销售带有汤某某肖像的能达利服饰产品，不得使用汤某某肖像作能达利服饰产品广告。二、自本判决生效之日起三十日内，能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某在全国发行的报纸上向汤某某赔礼道歉（报纸及内容需由原审法院审定）。三、苏某某赔偿汤某某经济损失2443元、精神损害抚慰金5000元，于判决生效之日起三十日内支付汤某某。能达利集团公司、能达利有限公司负连带赔偿责任。四、能达利集团公司、能达利有限公司赔偿汤某某经济损失x元、精神损害抚慰金x元，于判决生效之日起三十日内支付汤某某。五、驳回汤某某其他诉讼请求。
宣判后，原审被告苏某某、能达利集团公司、能达利有限公司均不服，向本院提起上诉。
苏某某主要上诉理由为：苏某某是经销商，其有理由相信能达利集团公司、能达利有限公司提供的商品不具有任何权力瑕疵，在主观上没有过错，不构成侵权。同时认为，即使侵权也不应在全国范围的报纸上赔礼道歉，也不应赔偿精神抚慰金。请求撤销原判，予以改判。
能达利集团公司、能达利有限公司主要上诉理由为：汤某某没有证据证明能达利集团公司、能达利有限公司构成侵权。同时认为，即使侵权也不应在全国范围的报纸上赔礼道歉，更不应赔偿精神抚慰金。请求撤销原判，驳回汤某某的诉讼请求。
被上诉人汤某某辩称：一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决结果正确，故请求维持。
二审中，能达利集团公司、能达利有限公司、苏某某以及汤某某均未向法庭提交新证据。
经审理，本院查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。
本院认为，能达利集团公司、能达利有限公司在其与汤某某签定的代言协议期限届满之后，既未与汤某某达成新的协议延长期限又未征得汤某某同意，继续在其生产和销售的产品中使用汤某某的肖像，其行为已经构成了对汤某某肖像权的侵害。苏某某作为经销商，对其销售的能达利产品是否有权使用汤某某肖像具有相应的审查义务，而苏某某并未提交相应证据证明其已实施了该审查行为，其实际制作、张贴使用汤某某肖像的事实构成了对汤某某肖像权的侵害，苏某某对其存在的过错应承担相应的责任。同时，本院认为，结合全案的基本事实和采信的证据，原审法院对能达利集团公司、能达利有限公司和苏某某向汤某某进行赔偿的方式方法以及具体的赔偿金额所作出的认定并无不当。
综上，能达利集团公司、能达利有限公司和苏某某的上诉请求均不能成立，本院不予支持。为此，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，其判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元，其他诉讼费150元，合计200元，由浙江能达利集团有限公司、义乌能达利时装有限公司、苏某某分担。二审案件受理费250元，由浙江能达利集团有限公司、义乌能达利时装有限公司、苏某某分担。
本判决为终审判决。
审判长杜渝
代理审判员杨塞兰
代理审判员唐骥
二00八年二月二十日
书记员罗毅
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