云南省高级人民法院
民事判决书
（2008）云高民三终字第X号
上诉人（原审被告）张某甲。
委托代理人丁敏,建纬(昆明)律师事务所律师,特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某乙。
委托代理人姜某某,云南协立专利事务所专利代理人,特别授权代理。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙专利权侵权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民六初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人丁敏，被上诉人张某乙的委托代理人姜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原审原告系专利号为x.7的外观设计专利的权利人,该专利申请日为2006年7月3日,授权公告日为2007年6月27日,外观设计名称为床头(扇形)。基本外观为:扇形钢结构床头,其床头上有四个“问号”形和三个倒“U”形钢栏,两床脚立柱顶端有金属装饰物。原审原告与案外人签订了专利实施许可合同,约定使用费为人民币6万元,实施期间为2007年7月至2016年7月。原审被告张某甲生产、销售了一款扇形钢结构床头产品,基本外观为:床头上有四个“问号”形和两个以短竖条隔开的倒“U”形钢栏,两床脚立柱顶端有金属装饰物。原审原告认为原审被告生产、销售的产品侵犯其专利,遂诉至原审法院。
原审法院经审理认为：根据专利法相关规定,外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。经比对,原审原告外观设计虽然与原审被告生产、销售的产品外观细部上有一定差异,但是两者外观相似,以普通公众的注意力观察,足以造成两者整体相似的视觉认识。因此,原审被告生产、销售的此款产品外观落入原审原告专利保护范围,在没有法定免责理由的情况下,构成对原审原告专利权的侵犯,应当承担相应的民事责任。据此，原审法院作出如下判决:一、原审被告张某甲立即停止对原审原告张某乙拥有的专利号为x.7的外观设计专利权的侵犯行为；二、原审被告张某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告张某乙人民币5000元;三、驳回原审原告的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，张某甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判，驳回原审原告张某乙的全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由为：上诉人在被上诉人申请专利权之前就已经制造并销售扇形床从而享有该扇形床头外观设计的先用权，因此上诉人没有构成对被上诉人专利权的侵犯。另被上诉人的外观设计专利权，本身就不具备新颖性和独创性，不应该受到法律保护。
被上诉人张某乙答辩称，一、原审法院对上诉人侵权事实认定清楚，判令上诉人停止侵权的裁判正确；二、上诉人不能提交有效证据以证明其享有在先权利。三、被上诉人虽为减轻诉累而未提起上诉，但被上诉人仍然认为原审法院判令赔偿数额过低，不利于保护专利权人合法权益。
二审庭审中，双方当事人对原审法院确认的法律事实没有异议。本院对原审法院确认的双方无异议法律事实依法予以确认。
二审庭审中，上诉人向法庭提交了两份新证据，即两份广告宣传册，欲证明被上诉人的外观设计专利不具有新颖性和独创性。被上诉人质证认为该证据不能作为新证据使用，且该宣传册是2008年印制的，无法否定被上诉人外观设计专利产品的新颖性和独创性。本院认为，上诉人关于被上诉人专利不具有新颖性和创造性的主张，实质是否认该专利的有效性。根据《中华人民共和国专利法》第四十五条的规定，对于该项主张的审查，不属于人民法院的审理围，上诉人可依法向专利复审委员会提出请求，本院对此不予审理和评判。
综合双方当事人的诉辩主张，二审双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人张某甲是否侵犯了被上诉人张某乙的专利权2、如构成侵权，上诉人张某甲应该如何承担侵权责任。
一、关于上诉人张某甲是否侵犯了被上诉人张某乙的专利权问题。
本院认为，从本案双方当事人的诉辩主张以及双方提交的现有证据来看，要判断上诉人是否侵犯了被上诉人张某乙的专利权，应该从上诉人生产、销售的产品是否落入被上诉人外观设计专利的保护范围以及上诉人是否享有在先权利两个方面来进行综合认定。
首先，关于上诉人生产、销售的产品是否落入被上诉人外观设计专利保护范围的问题。根据原审法院确认的双方无异议法律事实表明，被上诉人张某乙的外观设计专利产品的基本外观为扇形钢结构床头,其床头上有四个“问号”形和三个倒“U”形钢栏,两床脚立柱顶端有金属装饰物。被控侵权产品的基本外观为床头上有四个“问号”形和两个倒“U”形钢栏,两床脚立柱顶端有金属装饰物。经比对,上诉人被控侵权产品的外观设计与被上诉人的外观设计专利产品相比，虽然在“问号”形金属装饰物及倒“U”形钢栏的数量上有一些区别，但两者在设计要部即“问号”形金属装饰物、倒“U”形钢栏、立柱顶端的金属装饰物的外观相似,以普通消费者的注意力观察,足以造成两者整体相似的视觉认识。因此,上诉人生产、销售的此款产品外观落入了被上诉人的专利保护范围。
其次，关于上诉人是否享有在先权利的问题。上诉人为证明其享有在先权利，重申向原审法院提交证人证言，被上诉人以该证据形式不合法否认其证据效力。本院以该证人证言因证人无法定事由未出庭接受质询，对于该证据依法不予采纳。由于上诉人未能举证证明其在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用，故其关于享有在先权利的上诉主张亦不能成立。综上，本院认为，上诉人生产、销售的产品已落入被上诉人外观设计专利的保护范围，而且上诉人亦不享有在先权利，故上诉人关于其生产、销售被控侵权产品不对被上诉人专利权构成侵权的上诉主张并不成立，本院依法不予支持。
二、关于如构成侵权，上诉人张某甲应该如何承担侵权责任的问题。
本院认为，原审法院在认定上诉人张某甲构成侵权的情况下，根据被上诉人专利的性质、上诉人专利实施许可费的年平均数额、上诉人侵权行为的时间及被上诉人因维权而支出的合理费用等因素,综合判令上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币5000元并无不当，而且被上诉人亦未就专利赔偿数额提起上诉，故本院对原审法院的实体处理依法予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费人民币800元，由上诉人张某甲负担。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的二年期限内向原审法院申请强制执行。
审判长冉莹
审判员包靖秋
代理审判员刘维逸
二00八年六月二日
书记员罗燕
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