侵权法的任务

　　由于现代社会的工业机械操作、交通运输方式、以及其他与“现代生活方式”密切相连的活动而引发的死亡、残疾、及财产损失，达到了让人震惊的程度，那些由于意外事故所造成的经济损失，表现为社区中的居民频繁死亡和物质资源的不断流失。侵权法的重要规范功能就在于调整这种损失，以及最终分配它们的损失。在历史上的大部分时期，侵权法是由他人给受害者进行补偿的唯一法律机制。但是在现代福利国家的条件下，侵权法与社会保障制度一起完成这一功能，就像对犯罪行为的受害者进行补偿或给病人接种疫苗的方式一样。近年来，侵权法在英国被正式地认为已经降格为社会保障体系中的“低级伙伴”，可以预见在未来社会里它将完全被一种更为有效的全面的事故赔偿制度所取代，例如自1974年以来新西兰所采取的一些赔偿措施。

　　1.早期法：犯罪行为、侵权行为、侵害行为（trespass）在普通法的萌芽时期，以及之后的很长一段时间，犯罪行为与侵权行为在很大程度上彼此交融，都源于这样一个共同的愿望，即报复、威慑，只是在各自的制裁性质上有所区别。犯罪在过去是，现在仍然是对维持社会公共安全的严重罪行，基于社会的整体利益及个案的考虑，国家会对罪犯提起公诉并予以惩罚，以示受害者的无辜。另一方面，侵权责任能让受害者预见到加害者将会为他们的过错行为（wrong done）提供一种金钱赔偿，因而侵权责任可看作是对受害者进行“贿赂”，以阻止其进行报复的手段。这为当时开始兴起的旨在维持中央集权并以王室法官的名义执行的诉讼程序所不容，认为这种抛弃行为与公共秩序的混乱密切相连，威胁国家治安。那时名噪一时的侵害行为令状，就是针对那些被控直接且立刻侵害了原告的人身、动产、或土地的人发布的。侮辱、殴打、错误监禁、侵害财物等典型的侵权行为就是在此丰富的法律土壤中发展起来的，乃至现在仍被人们普遍接受的术语“侵害行为”，即为对他人土地的侵入。

　　此后，随着刑法的出现，侵权法在很长一段时间只不过是刑法的一个影子，它考虑的是以故意加害的形式存在的而非过失伤害的严重的侵权行为。首先，这可能是因为在非都市化、工业化、以及交通闭塞的时代的人们很少彼此接触，而在当今社会的交通条件下，碰撞事故随时都可能发生。因此，由陌生人造成的损害可能要多于故意加害的结果；并且，在一个生活极端“艰辛与短暂”（brutish and short）的年代，非故意伤害似乎是可以原谅的意外事故。因而，很少有法学论文探讨被告的内心状态也就不足为怪，对内心探索的无益性被当时一种即使“魔鬼亦难探知人之心灵”的信念所强化。而被认为更有用的是区分直接与间接的损害，尽管在现在看来这更让人难以琢磨，甚至是不重要的，一方面，直接且立刻的损害本身可获得加害令状，一方面，间接源于被告行为的伤害，则似乎可责难性的程度低，而且其在“个案”令状下获得救济的可能性也低（胜诉与否取决于案件的情形）。总之，归责的基础在于因果关系，而非过错，而后者在不那么有影响的案例诉讼体系中艰难发展，尤其是后来得以蓬勃发展的过失诉讼，但是直到工业革命时期，过失之诉仍主要局限于对外科医生、药剂师、非讼律师、承运人、以及客栈老板的疏忽的控诉，因为这些人所从事的是公共行业，因此更易受到法律的监视。

　　2.工业革命与经济自由主义的兴起

　　从历史的广阔视角观察，大约在19世纪之初，高速公路和迅速发展的工业极大地加快了人们的生活节奏，社会面临着前所未有的损害事故问题，侵权法也迎来了它的第二个阶段。法律面对这种剧烈的挑战，即非不确定，也非怯懦。一方面，它刺激了法律保护的扩张，另一方面又有所限制。

　　先说第一个问题，随着乡村公路和城市街道上各式各样的新的危险的增加，连同铁路与工厂的事故，导致法院无法适用那些古旧与僵硬的原则达致公平。法院只好自己创造一系列全新的事故法以解决这些新出现的问题，而不是求助于手头有其他社会问题需待解决的议会。实质上，它意味着打破了萌芽时期的过失法所形成的狭窄范围，超越曾盛极一时的医生与病患等两愿关系，扩充至一系列的偶然的情形，具代表性的有：交叉路口或十字路口的碰撞，公共街道上敞开的煤炭通道，从仓库里掉下的面粉袋砸在行人身上。经过多年的发展，侵权法律控制的范围得到了极大的扩张，针对仍在不断发展的偶然的非故意伤害，法律保护边界也正在探索之中。

　　然而，这里有一个需要谨慎处理的潘多拉魔合（Pandora‘s box），用熟悉的法律语言来说，以免其成为胆怯者的鸡肋，或成为吞没我们的“诉讼的闸门”。我们必须清醒地意识到这是一个趋于保守而远非激进的时代。在大多数的危险活动中，最为突出的恰恰是如下这些行业：采矿业、建筑业、以及铁路运输业，而在人们的心目中，这些行业的繁荣与维多利亚时代的普遍福利以及貌似让人惊异的经济增长速度密切相关。除那些漠视私人企业辉煌成就的人之外，谁愿意给它们强加一个沉重的包袱呢？如果人们为了享受令人振奋的绝对注意义务之风，私企的这种负担又不可避免。既然每个人都在不同程度地分享这种制度的利益，则以增进公共福祉为借口，即使对于一些偶然的伤害事故，也期望施害者将损害作为自己的损失予以承担，是否显失公平？在受伤雇员针对雇主主张权利时，这种思潮显得尤其有理，并且没有任何其他情形，比人身受害者在索取金钱赔偿时的严厉性更引人注目。因此，不管在理论上法律对确保安全经营的条件是怎样规定的，在实践中，由于各种阻止恢复请求的抗辩事由的存在，使得这种条件变成无法实现的诺言，从而降低了工业运转的经常性开支（overhead cost）。实际上，迟至1897年劳工赔偿法的通过，才使得一个适度的保障体制首次得以形成，旨在确保工人阶层“在雇佣过程之中或之外发生”的致残伤害获得赔偿。

　　但是对于自甘冒险与共同过失两种交融的抗辩事由绝不限于工业领域，它们被吹嘘为有利于实现自我依靠的美德及有助于彰显个人主义。连同其他的诡计，比如很容易被否定的过失与损害之间的因果关系（这已被看作“间接损害”与“近因”两个问题），它们对适当控制事故的责任提供一种长期而有效的服务，随着越来越多的案件需要法官运用娴熟的技巧进行处理，法官经常从陪审团手里接过案子，因此排除“外行”参与案件的决策过程，因为“外行”不被维护公共政策的职业人员所信任。另外一些为遵守相同政策并旨在降低工业成本的著名的策略是“相对性”理论，直到1932年，这种理论为有过失的工厂主拒绝最终的消费者向他们提出损害赔偿请求提供庇护，并赋予房东对进入者的人身安全以最小的责任。

　　3.无过错即无责任

　　与以上描述的侵权法限制过程密切相连的是19世纪侵权法发展史上第二次伟大的贡献，即严格责任针对当时普遍主张的“无过错即无责任”的侵入。正如前面提到的，英国法在以前的几个世纪里，对加害人的主观心理的可归责性，并没有表现出明显的偏好。根据已经阐明的一些重要的限制条件，大多数被告都可能故意造成了损害或从事了为社会所不容的行为，诸如我们今天可能会称之为过失的行为，因而可以合理地认为在理论上实施的是严格责任。开脱责任的抗辩，很少获得认可。以至直到1400年左右，甚至一个人出于自卫而杀害别人，为了逃避因为谋杀导致的法律制裁，也不得不寻求王权的宽恕。尽管不可避免事件在何种程度上可以作为侵害之诉的抗辩事由变得越来越含糊不清，直到19世纪的下半叶，这个问题仍然没有得到最终的解决，当过错要件在人身伤害和财产损害的赔偿请求中无孔不入并最终获得正式认可时，促使原告不得不证明被告行为时的故意或过失，不管被告提出什么样的答辩。除了少数作为过去野蛮时代的遗迹而被抛弃的特例外，诸如家畜侵地之诉和危险动物之诉，过错责任取得全面的胜利，标志着在一个急剧变化的时代用单一的司法模式重构以往的先例取得胜利。

　　“无过错即无责任”的理论迎合了个人主义哲学，也迎合了急剧膨胀的经济增长的需求。为私人的创造性提供最便利的条件，被适时地认为是人类进步的催化剂，法律制度不得不确保个人行动的自由，这样至少能够减轻人们要对那些不可避免的事故支付赔偿费用的担心。如果基于无过错而导致的伤害也要承担责任，除了会弱化人们的道德观念外，人们还担心这会阻碍社会的发展，因为它排斥了人们基于谨慎而免责的任何机会，因而使得人们面临着这样的两难选择：要么放弃从事的职业，要么承担对任何可能的意外伤害的赔偿。过错本身证明为了移转损失而采取的严厉的法律制裁是适当的，因为配合刑法，侵权恢复的首要功能被看作是具有警告和威慑的效果。对侵权者的不利判决，首先可以起到对侵权者的惩罚作用，其次则可以警告他人，尤其是在要由被告自己支付赔偿金的情况下。个人财富被看作是赔偿金的主要来源，因此这种威慑将会立刻变得真实和不可避免。

　　因此，在侵权法规范之下的对损失的判决关键是要衡量两个主要的假定情况，第一，在确认（行为的）道德可责难性时，在很大程度上又是法律责任；第二，既然侵权回复的效果只不过是将损失从一方当事人转移到另一方当事人，则在赔偿原告的同时必然会导致被告陷入困境。随着目前这个世纪的即将过去，通过进一步认识到这种事故损害实际上已被社会所吸收，则前文所主张的侵权法功能的观点如果在很大程度上不是错误的话，也在渐渐地被扭曲。

　　4.分散损失

　　对侵权法重新定位的决定性因素在于，侵权法能而且常常具有这样的功能，即不仅是移转损失而且还能分散损失；被告无须独自承担开支，往往只是损失经过的一个渠道，而损失最终通过小额的形式在大范围的社区内得以分散。由于被告在经济环境中所处的地位，不管这种损失何时出现，被告总是能够将这种损失分散给其他人。例如，一个工厂主，将因为第三人提起的损害赔偿之诉而付出的开支视为支付给他的雇员开支，作为他的经营经费的一部分——这项成本计算到每单位产品的价格里，从而最终由消费者承担。

　　进一步分配这种成本可以通过保险达到。而对于大型企业，显要的政府部门及其分支机构、代理机构，以及一些公开公司，更愿意选择自我保险以及从现有的受益中吸收由于损害赔偿所造成的成本或对此储存专门的基金等更为经济的形式。然而，其他的大多数人往往求助于专业保险人，专业保险人的经营范围就是替被保险人对于第三人所应承担的法律责任进行赔偿。赔偿、责任、或第三人保险，称谓不一，自19世纪末期萌芽后便开始迅速发展，逐渐地渗透到经济生活的每一个角落，到今天，这被普遍认为是从事商业活动不可或缺的前提条件，甚至对于从事很多的私人活动也是必要的，诸如开私家车。在越来越多的领域，（当事人的审慎）用强制性的法律加以肯定，最为显著的是机动车的例子，大多数国家都规定在车主没有购买一定数量的保险前，不得开车或允许他人开车，以应对由于人身损害的赔偿责任或造成第三人死亡的赔偿责任。在工业领域，保险在世界范围内长期以来是赔偿工人的自然结果，并且在某些法域强制雇主针对其他一些侵权责任进行保险。保险除了能对面临的危险提供一种不是很昂贵的保障外，就目前的环境来说，更为重要的是，保险在履行着一种更为重要的社会功能，它将这种风险分散于从事同类活动的群体中，然后由他们支付一定的保险费以应对相同的危险。这和商业活动领域不同，没有机会将这种责任推卸（pass the buck）给消费者，只能通过保险将私人驾驶汽车可能造成的事故损失得以分配。

　　侵权法功能的重心从转移损失向分配损失变化，必将对大部分有关法律责任属性的传统观念进行修正。而这至少表现为三个方面：第一，它将弱化曾经很有影响力的大多数观点，即不利判决将会对大多数企业和个别的被告以致命的打击，并削弱他们。第二，它将极大地冲击长期以来人们公认的观点，即，为了证明因移转损失所带来的成本和麻烦的合理性，只要作出不法行为的被告明显受到了社会的否定性评价，即为已足。因为，如果对受害者进行赔偿的同时，而不会使另一个人陷入困境，有益于社会本身，是正确的话，则我们更易于支持既对原告进行了赔偿，又不会对被告产生潜在不利的方式，作为帮助事故受害者进行回复而给予的金钱赔偿，是从参加同一危险活动的得益群体中支出，而非从整个社会支出。第三，它将不断使人们的注意力从把整个社会的缺陷作为衡量法律责任的主要标准引开，转向于考虑在当事人之中，谁最可能用一种最公平而又最有效率的方式将赔偿费用予以分配。我将对上述每一种观点再做更细致的阐述。

　　5.侵权责任的经济负担

　　在过去，关于被告的免责，人们熟知的一个法律理由就是担心侵权责任可能会给被告带来过重的负担，。这样的例子不胜枚举，从过去有关工厂主和修理工的案例，到现在人们普遍关注的对于误述的责任及经济损失的其他形式。今天，这种保护伞，要么已被拆除，要么已被实质性地修正。的确，在最近的一个案例中，上议院毫不客气地拒绝了进一步听讼的主张。

　　另外两个案例对负担损失所持观点的变化也是很明显的。一个就是公路部门对于因路面未修而导致的赔偿请求权的强行排斥，这种情况直到最近才被废止。这不同于王室侵权责任的绝对豁免，其深植于国王不会犯错的政治理论，并一直存续到1947年，这种邪恶的理论归因于其一开始就将这种不堪忍受的经济负担无耻地强加在纳税人身上。在地方政府重大改革之前的19世纪之初，无论这种理论有多么的正确，随着地方现代纳税制度的建立，以及日益要求中央政府承担维持公路网络的财政责任的主张，使得这种观点失去了任何可以为其佐证的借口。因此，被告作为一公众人物，其不但不可以作为继续推卸责任的理由，实际上这恰恰是让其承担责任的最有力的抗辩，原因在于他拥有一种将此损失向更广阔范围予以分配的特殊能力。如果公众受益，则让他自负其责。

　　第二个例子就是阐明了对于早期在夫妻之间的免责问题上，责任保险制度所达致的似非而是的效果。普通法预防夫妻间的诉讼，除了有趣而颇具思辨性的夫妻一体的理论外（丈夫和妻子是一个人，而丈夫就是这个人），传统上更加担心由于婚姻对抗诉讼会打破家庭的安宁。这种解释总是显得空白无力，因为它掩盖了夫妻双方可以自由起诉对方的事实，但侵权之诉和某些侵权类型除外，比如殴打和侮辱，从它们本身的性质看，它们似乎还不足以打破家庭的和谐。然而这种豁免使得在社会上和经济上均获解放的已婚妇女又成为成功的责任保险的突出的受害者。在通常的情况下，只有保险的存在才会为夫妻之间的诉讼提供一种动力，与其联系最为密切的是汽车事故，在此情景下，有过失的配偶一方将会要求强制保险。对于允许这种权利要求的唯一抗辩是，这会引发共谋的“道德危险”（这恰是不和谐的对立面），因为在这种情况下，抵制过失的主张并不会触及司机的利益。但是更为重要的是，众所周知，确保过失驾驶的所有受害者从已分配到整个汽车领域的保险金中获得赔偿，是一个社会问题。因此，为了填补这一重要漏洞（行人占了整个伤害事故的三分之一强），因婚姻而豁免，连同北美的禁止免费搭乘者向车主提起的赔偿之诉的宾客法规，都已被彻底废除。

　　6.对过错的侵蚀

　　另外一个影响，至今更为有力且影响广泛，并暗含着要变更整个侵权法的结构，就是弱化曾经将过错作为侵权归责的普遍适用的标准的主张。这种趋势尽管缓慢，但可从可以明显地感觉到的社会氛围的转向中得到支持，而集中反映在人们对于建立现代福利国家的渴望之中。过分相信私人创造性及自我依靠的优点是不恰当的，这已让位于对集体行动的日益信赖。自20世纪中叶以来，人们更少关注如何获取与开发，而把更多的精力投向于对人力与物力自愿的维持。用社会安全价值取代个人主义，已被视为我们这个时代的标志。

　　这种趋势的征兆就在于重估过错责任的威慑价值。不管不利判决曾经起到了多大的警告效果，责任保险都已不可避免的偏离了此价值。实际上，这并不会懈怠人们的注意义务。因为这可能会让人忧虑，曾经有人认为只有过错责任是唯一能够阻止事故发生的动力，恰恰相反，实践（尤其是与劳工赔偿法联系起来）证明，严格责任的设计更能激起人们实现此目的，原因很简单，如果没有采取事故预防措施，则没有任何理由可以确保他们免责（nothing short of an accident-proof operation will ensure immunity）。过去，工厂主常常可以受到过错机制的庇护，现在，由于严格责任的存在，他们不得不投入更多的精力设计更多的不会出问题的安全程序。对过错因素的不断侵蚀体现在两个方面：第一，表现为严格责任和无过错赔偿机制的繁衍；第二，对过失责任（无过错亦有过失negligence without fault）中的过错因素的冲淡。

　　严格责任

　　严格责任的剩余口袋理论在19世纪中期盛行过错归责的理念中得以存续（如家畜入侵，危险动物，扰人的情形），对此，在司法判决中也增加了几个新的成员，反映了现代社会对于技术以及消费者的需要。在英美普通法系，从1867年的Rylands 诉Fletcher起，引进了针对高度危险作业的严格责任，例如危险物质（煤气、电力、水）的大量积聚，对此国际立法中规定了核设施与核材料责任。在美国，瑕疵产品的生产者需要对最终的消费者负严格责任。这作为司法改革的一项成果，促使很多国家采取了类似的措施，包括英国和欧共体。在法国，法院成功地从民法典中并不很严谨的一部分中提炼出一项法令，赋予失控事物的管理人以严格责任，并最终将这种严格责任扩充至汽车司机。

　　然而，在其他的大多数国家，对于交通事故的无过错赔偿是立法的产物；这方面的典型代表是1909年后的德国。在美国，大约有一半的州建立了所谓的“无过错赔偿制度”，作为一种当事人自我保险的形式。在英国，皮尔逊委员会（Pearson Commission）建议，交通事故的受害者有权享受如同在工作中受伤的工人享受到的社会保障利益的优惠待遇，财力上可以通过对汽油的征税实现。

　　无过错亦有过失

　　除了严格责任或无过失责任对过失法领域的公开入侵外，更多的是在维持这一原则的持续性的同时，为实现同一目的而发生的更为谨慎的变化，采纳一些更有弹性的概念工具（如合理性、可预见性、危险等），以服务于正在变化之中的社会政策。这种变化过程被巧妙的称为“无过错亦有过失”，并进入到两个领域，即法庭与保险理算办公室。

　　对陪审团的地位的影响是非常大的。因为即使是在最不敏锐的观察者的眼光下，被告亦难逃其咎，因为那些被随机抽选的外行，在履行决定案件的任务时，更易于同情身处困境中的受害者，与之相比，职业法官会着眼于对社会政策的长远考虑。这种倾向在明显或可能涉及到保险领域的案件时表现得更为显著，即对于在统计学上具有重要意义的工业或交通事故领域，大多数的雇主或司机只是名义上的被告，而真正的利害关系人又有很强的资信，给人印象至深的是，它有很强的能力将其吸收并予以分散，从而对他的伤害显得微乎其微。考虑到陪审团这种著名的观点，将其丑化为臭名昭著的幻想是反对者中比较流行的看法，例如在澳大利亚等一些国家，在引入强制汽车责任保险时，为了保护国家保险基金不被侵蚀，一并取消了陪审团在这种诉讼重的地位，这并不奇怪。在英国，甚至在偶然的要求估算灾难损失中的黑市价格时，陪审团也在原则上被取消。但是在很多普通法的法域，其中包括苏格兰和爱尔兰，尤其是在美国，陪审团如同他们在刑事案件中一样，得以在民事案件中充分的存续下来。而且，尽管职业法官更为冷静，并受制于传统与训练，但他们绝没有漠视社会风气的转向，即对当今社会对大部分损失分摊于社会所表现出来的欢迎。

　　至少，现代保险实践在损失分配方面，具有同样深刻效果。首先，大量针对已投保被告的权利请求在庭外得以解决。保险公司更愿意庭外和解，而不是诉讼，尤其是在只涉及小额赔偿时。其次，事故保险人之间所谓的汽车互撞赔偿协议，是为了确保赔偿请求，能被保单持有人自己的保险人所吸收，而不管是由于谁的过错造成了损害，最为显著的是汽车碰撞赔偿被“综合保单”所覆盖。在这种方式下，即使是极具技术性的过失法事实上也正被赔偿制度所取代，后者不再致力于探求过错。最后，最为显著的是在一些“私人立法”（private legislation）场合，由于自身的原因，通过与政府达成协议，保险公司更愿意 “自愿”放弃某些法律规范的利益，而不愿意让这些法律规范在议会改革中被完全废止。再次，对于那些妨碍有效分配损失事业的“黑字”法律，其效果是在个案中实践中常常被漠视。

　　适当的损失分摊者

　　围绕着强调侵权法在损失分散中的重要作用，需要考虑的第三个方面的效果是，在与事故相关的当事人中，作为分配损失的渠道，谁处于最有利的地位。当然，如果他既最有能力阻止事故的发生，又易于投保，则他便是完成这项功能的最佳人选。

　　除了上述已经讨论过的例子外，例如现代制造商对其产品安全所应承担的责任，可能最为显著的是“公司责任”，在普通法中，替代责任就是雇主为其雇员的侵权行为负责，其所起到的双重任务就是，将赔偿请求从可归责而资力又不够的雇员身上转向于拥有“深口袋”的雇主身上，考虑到后者更有能力通过将这种成本作为产品价格的一部分从而最终将其分配给消费者。除了把这种损失成本分配给第三人，雇主因为雇员在工作中受伤，仍需通过劳工赔偿法（或现代社会保障制度的对应措施）而负责，而不考虑其是否经营失败。

　　这些方面的发展激励这样的主张，即在很多情况下，要求被告对事故承担责任主要是因为他（或，通常是）能提供一种便利的途径将成本有效的分散。将这种功能由一个被告承担而排斥所有其他人的责任的制度设计，使这种观点发展到了极至。例如，对于核事故责任承担的现代立法是，将责任由核装置的运作者一人承担，而排斥承运人、设备提供者、通常管道的操作者等人的责任，以便为了防止要求多方保险而造成不必要的浪费。同样，不限于社会主义国家，现在的趋势是要求雇主对具有可归责性的雇员对造成的伤害承担替代责任，而不是由雇员承担。因此，也就意味着对于瑕疵产品的所有责任应该将由成品的制造者承担，而排斥部件制造者的责任。

　　但是为了保持这种观点的平衡，还需要警惕这样一种太肤浅的假定，即这种新的观点为便利原告的回复请求提供了一种不可思议的制度设计。第一，在很多情况下，被告并不能满足这种严格的要求，因为他既不拥有将损失最终予以分散的经济地位，其所涉及的风险因不具普遍性，而无法投保责任险。例如，“公共责任”政策，是相对于房产开发商而言的，很少适用于私人房东，因此，如果前者特殊的损失分配能力值得开发的话，则应该谨慎设置与适用相关的法律规则，以免将其不适当的强加给后者。就此而言，它绝非只是一场被扭曲的争论，如果考虑的重点在于某一被告投保的险种并不属于其所在的群体通常应该投保的，那么在某一特殊案件中，并不能广泛而又公平地分配损失，则只不过是保险业实践中没有解决的问题，以及在执行法律的过程中所不愿看到的不稳定的因素。

　　第二，有时原告才是最佳的损失分配者。无可否认，没有人会仅仅是因为原告更能通过投保应对此种风险的保险的方式来保护自己，而轻易主张原告应该放弃法律为其提供的针对于造成其伤害的被告的所有权利要求，因为这样的判决将无法防止比过失或侵权人制造的其他损害行为更可恶的恶行的发生。当应对某种风险类型的保险无法达到一种满意的水平，则这种警惕显得更加重要。例如，人身伤害与死亡保险仍然很少，并且，我们将会看到被保险人的不幸获得了偿付，被保险人既可以获得保险收益，也有权独立地向侵权人主张任何赔偿请求权。然而，某些针对特殊风险的保险被那些潜在的受害者广泛地持有。当然，其中最为突出的是财物所有人所投的火险，火险为分配火灾所造成的损失提供了一种更为经济与公平的吸收损失的方法，而目前针对潜在被告的公共责任保险（针对第三人的危险），较之火险，其毫无差别，从成本的角度看，也是难于计算的。

　　事实上，在很多其他的财产赔偿案件中，人们也许会怀疑“沉默的说服者”会作出有利被告的判决，因为财产受损者与人身受害者相比，不但会获得更少的同情，而且在特定情况下，原告还是更佳的风险负担者，甚至更有能力避免风险。例如，在“电缆案件”中，过失弄断地下电缆的承揽人无须为在断电后，所造成的临近企业的纯粹经济损失负责。一个合理的政策性理由是，那种商业利润的受损者，比之承揽人更容易计算，更易抵御（如一旁的发电机）风险，投保也更便宜。

　　7.侵权法与福利国家

　　对侵权法已有功能的任何总结都不应太过于自信。我们处于一个转型时期，对于不断变化的情形所作出的法律调整也并不一致，也没有被普遍认可和分享的目标。然而，毫无争论的是，在我们的社会里，侵权法在分配损失方面发挥着重要的功能，并且作为社会的调整器已经在扮演着一个重要而又活跃的角色。侵权法担当起这个角色，归因于社会和经济环境的变迁，特别是责任保险的兴起，使得律师在这个领域的影响，即使有的话，也是十分微小的。现在唯一的争论在于，通过有意识地控制其范围与方向，法院与立法机关是否仍有挖掘其潜能的必要。

　　然而，人们不应过高估计侵权责任的重要性，它只不过是损失分担的一种方式。第一，它只能解决由一方当事人对另一方当事人造成的损失的分配；因命运之手或天灾造成的损害只能留给其他的机制解决，或求助于慈善机构，或求助于公共救济。第二，由于我们身处俗务之中，为提高整个社会的福利，不可避免地会以社会损害为代价，不管这种不幸源于何处，其中包括过失侵权行为的受害者或其他法律认为应该赋予法律责任的行为，在整个社会保障的体系之下，侵权法所应维持的功能在于补偿受害者，或有区别的对事故成本进行再分配。

　　至于第一个问题，人们不容忽视这样的事实，即当今社会秩序已表现出对侵权受害者的极大关怀，通常支持他们获得完全的金钱赔偿，以及对侵权行为给人们造成的痛苦给予实质性的救济，而不同于一般的社会福利利益（如并无效果的抚慰金），其总是要受一定金额的限制，仅仅是为了满足受害者恢复期的最基本的需求，或者在受害者无能力的期限内给予最低限度的金钱支持。在这两种赔偿体制并存的情况下，一个令人更为困惑的问题在于，对于侵权受害人要求过高而且看起来很不成比例的救济金，如何证明这种权利要求的合理性。世界上的很多法域执行这样的判决，即取消对雇主的所有侵权回复主张，与之相协调，代之以数额低得多但可确定的基于劳工赔偿法的利益；并且，正如已经提到的，最近一些无过错的交通事故赔偿机制遵循了同一模式。这种趋势的集大成者是新西兰的事故补偿法，但只是对于少数案件中的非金钱损害给予有限的赔偿，而不能从中获取收益。

　　侵权法的第二个可能的使命源于它的分配事故损失的能力，这种功能与一般的社会保障赔偿机制的可期待性与可能性的特征比起来，具有更大的差别性与技巧性。由于侵权责任本质上是一种“企业”或“发起人”的责任，其将损失分配于危险活动中的受益群体或参与群体。例如，交通事故的成本通过这种方式仅被汽车行业吸收。另一方面，国家保险在财力上给予更广泛的支持；通过社区这个整体进行分配，要么，像英国那样，把国家、雇主、工薪阶层放在同一水平线上，要么像澳大利亚那样，如个人所得税率那样根据收益进行累进。两种建立在完全不同的经济基础上的赔偿制并存，提出了一个很具挑战性的问题，如果的确如此话，特殊事故的损害在何种程度上适于由一方或另一方当事人承担。我们将在后面的一章探讨这个主题，其将提出这样的问题“侵权抑或赔偿”？

　　JOHN·G·FLEMING[著] 张茂荣 曹科斗[译]