我国物权变动理论的立法选择（三）

　　三、登记和交付与物权行为的关系

　　此处登记和交付与物权行为的关系是指特定情形下物权行为独立存在时二者的关系。当以债权契约为物权变动的原因关系时，债权行为和物权行为实际上是结合在一起的。习惯上人们理解为债权行为中已包含了物权变动的意思表示，故没有承认物权行为独立存在的必要，只把它视作一种观念存在。此时，登记和交付一般被认为是物权变动的特定要求。其实，登记和交付仍是与债权行为中所内含的物权变动的意思表示（物权行为）发生直接的、内在的联系。只有这样理解，才使得登记和交付在以债权契约为原因关系引起的物权变动中的出现不至于让人感觉到过于唐突和缺乏逻辑基础。

　　登记和交付作为物权变动的客观要求，也必然要求这样理解。物权的变动涉及到物由此人到彼人归属的移转，对社会关系影响重大。为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外在表征。这是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。如王泽鉴先生谓：“物权具有绝对排他之效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法”。〔1〕（p75）从法律发展史来看，动产除了交付，不动产除了登记，似乎还找不到更好的公示方法。“对一般不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。”〔2〕（p54）当然在具体的物权变动中也有具体的公示方法，如“在财团抵押等场合，物权法可以采用打刻特殊标记或公告等方式。”〔3 〕（p31）但从宏观上，也只有登记或交付两种方法最为实用和普遍。

　　需要明确的是，当物权行为界定为仅指物权合意时，公示手段在物权变动中处于怎样的法律地位？它和物权合意（行为）是什么关系？具体说，是物权行为的生效要件，还是物权行为的特别成立要件？因为两种观点均有之（注：持成立要件者有：〔日〕铃木禄弥（《物权法学的研究》，第87页）、我妻荣等， 参见谢在全《民法物权论》（上）第117页注四八；持生效要件者有：台湾学者王泽鉴（《民法物权（一）通则·所有权》第67页）、谢在全（《民法物权论》（上）第118 页注四八）及大陆学者梁慧星（《民法学说判例与立法研究》第127页）等。由于英美法系没有物权行为乃至法律行为的概念，故也就无行为成立与生效之差别，而只有公示效力之规则。）。我们认为，登记或交付不能作为物权行为的特别成立要件，而只能作为特别生效要件。

　　因为意定法律行为其实质就是意思表示中的权利义务关系，它是双方当事人所意求的法律关系的体现。只要行为人表示出足以为外界识别的具有法律意义的必要内容，对双方当事人来讲就是成立的，除此之外不应再有其它决定法律行为是否成立的要件。否则，也有违私法意思自治的基本理念。法律作为一种社会制度，必然有追求社会交易安全、效率的价值要求，因此当事人之间设立的权利义务关系也就不能是绝对的。但法律为实现该社会价值，它只能在当事人意思表示的基础内容之外加以干涉，却不能直接涉入当事人之间的意思表示内容。而在意思表示内容之外干涉，法律也就只能有衡量该行为是否生效的能力。所以说，除当事人表意之外，其它的法律要求（要式、要物、交付、登记等）应在生效要件中规定，不应也不能在法律行为成立要件中规定。

　　尽管把这些外在要求作为生效要件或成立要件，有时在法律效果上并无实质性差别，因而区别成立要件与生效要件的实益并不明显。许多学者也表现出这种态度，如谢在全先生评价登记与交付是物权行为的成立要件还是生效要件时说：“尚幸无论采取何一见解，仅纯属理论之争。其实际效果并无多大差异。”〔4〕（p118 ）但就法律行为制度自身逻辑的严密和法律行为制度在整个私法中的地位考虑，断不能下如此结论。不能认为成立要件和生效要件的部分法律效果相同，就抹杀两者的重大差异。区分两者的法律意义实在重大。把除意思表示之外的法律要求作为生效要件的意义在于：

　　其一，能扩大私法行为的适用空间，保证私法意志自主之本性。把当事人意思表示之外的法律要求作为生效要件，能把一切具有法律意义的行为（意思表示）纳入到法律行为制度中加以约束。如果把其它外在的法律要求也视作法律行为的成立要件，必然导致当事人之间约定行为的减少。如在物权变动中，只要不动产不登记、动产不交付，当事人之间的合意就不是法律行为；双方当事人以夫妻名义同居的行为如果不登记，该行为也不是法律行为；法人章程未到工商行政管理机关去登记，法人所为一系列围绕章程的活动也不是法律行为。不是法律行为，却又会产生法律效果，法律为了弥补法律行为概念的不周延，又创造了事实行为、违法行为等概念，也即用本文所称的法定行为调整这类现象。

　　许多国家的立法和学者就是运用在形成意定法律行为过程中的行为后果归结来解决意定行为不成立时的问题。该问题中的行为或是欺诈、胁迫、双方通谋等，或是没履行法定要求如登记、书面形式等，但都是法律明确规定法律后果的行为，而不必考虑当事人之间的意图。但是，如果在私法中出现这种用法定行为来解决当事人之间设立权利、义务关系的现象，那么私法的真正价值在哪里，私法还有没有必要存在。用法律既成的后果来解决平等主体之间的法律关系而不探求当事人之间的真意，将会导致民法的死亡。这或许会应验拉德布鲁赫的预言：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”〔5〕（p137 ）但多数人包括笔者本人是不希望出现这种结果的。

　　其二，能实现法律行为效力的多样化，为当事人自由决定行为后果提供前提性条件。生效要件意味着是在行为成立之后运用该要件，成立要件则是在判断行为是否成立之时运用该要件。尽管是在行为成立之前或之后运用，意义却大相径庭。行为成立后运用生效要件进行衡量，如果在行为形成过程中有不适法现象如胁迫、诈欺、主体不适格等，并不必然导致行为完全的无效，如效力未定行为、可撤销法律行为在法定代理人或当事人追认的情况下，完全可以发生法律效力。行为的有效、无效可由当事人自己的意志决定。不仅如此，在实务中，如果当事人行使追认或撤销权时，把登记、交付等其它外在形式视作生效要件，还会提高效率和可操作性。相反，如果在行为成立之前运用该法定行为规则，出现不适法现象一般都应是导致法律行为的不成立，当然也就谈不上有效无效问题。而把胁迫视为生效要件，将会给当事人提供广泛的选择空间。双方表意成立，该合同就成立，他们可在已成立的行为基础上进行效力评价。除了一些严重影响社会公共利益的重大事由如违反公序良俗、强行性、法律赋予单一的效力评价-无效外，对于其他法律事实对行为效力的影响，法律并没有赋予非此即彼的效果评价，而是赋予给善意当事人一定的选择权。他可通过追认而使表意不真实、不自由之行为有效，也可通过撤销权使表意不真实、不自由之行为彻底无效。只有这种法律制度设计，才能既维护善意当事人的合法权益，又真正符合私法意思自主之本质。

　　为了使民法真正成为日常生活中平等主体之间的法律，就应以意思表示作为法律行为成立的唯一要件，其它为实现社会整体利益或国家利益的要求应放到生效要件中加以规定。因此，登记或交付行为也就只能作为物权行为的特别生效要件，而非特别成立要件。登记或交付，只是对双方当事人意思表示的一种外在固定。这种外在固定受其意思内容的变化而变化。登记或交付的效力并不具有独立的意义，换句话说，双方当事人就物权的移转达成的协议，没有登记或交付，肯定不发生物权变动的效果。虽经登记或交付，也未必一定发生物权变动的效果。原因是，登记或交付只是物权行为生效要件的其中之一，而不是唯一。只有其它生效要件全部具备，并经过了登记或交付，物权才会确定地发生移转。

　　四、登记或交付对第三人的法律效力

　　登记或交付作为物权变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的关系，其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定（债权契约兼或物权契约）足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。法、日意思主义以及英美法系的立法例就是这么设计的。公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。正像有学者所说的：“物权的公示原则并不是法律的抽象拟制，而完全是现实的生活关系的反映。因为，物权的本来性质就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。”〔6〕（p82—83）

　　公示手段对第三人来说，基本的效力是权利变动让人知的效力，即公示的告知作用。用孙宪忠先生的话说：“不动产的登记与动产的交付，发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用。”〔7〕（p83）公示的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。“不动产登记薄记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”〔8〕（p55）公示告知作用是第三人明确权利归属的指示器，公示内容推定为正确是第三人进行交易的前提。《德国民法典》第891条规定：“（1）在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2 ）在不动产登记薄中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在”第1006条规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”（注：本文如果没有特别说明，对《德国民法典》法条的引用，均采孙宪忠先生的翻译。）在法、日民法中，“不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。比如，日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上自然应当得出只有登记之不动产物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思，否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。”〔8〕（p56）英美法也承认公示的正确性推定效力，“出卖者对物的占有本身即为他对物享有所有权的充分证据。”〔9 〕（p7）需要明确的两个问题是：一是，这里的第三人是任意第三人，还是把恶意第三人排除在外。基于民法保护善意主体、惩戒恶意主体之私法精神，当然应把恶意主体排除在外。“登记权利的正确性推定效力只及于善意第三人，这是该原则的相对性。”〔8〕（p56）二是，既然对于善意第三人来说，公示内容可推定为正确，那么善意第三人基于对公示手段的信赖所取得的物权是否受到法律的保护？从维护交易安全的角度出发，第三人所取得的权利当然具有不可追夺性，否则该信赖没有任何实际意义。这也是公示手段的第三种法律效力-善意保护效力，即公示公信力。公示公信力以公示的告知和权利的推定力为其逻辑起点，以公示功能之实现-“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。但这又是寻求社会利益和个人利益的平衡所必需的，因为在善意第三人与无辜原权利人之间无论保护何方，都是一个两难选择。正如有学者指出的：“登记法则（包括任何类型）置各州立法机关于为难的（unenviable）的地位，那就是：在双方都受到转让（conveyed）且都期望获得所有权的当事人之间如何选择将要失去权利的一方当事人。通常双方都是无辜的，从而陷入艰难的选择。但是如果要使财产转让制度顺利运作的话，清晰的规则是必要的”。〔10〕（p166）选择既能保护善意之人且能兼顾社会交易安全的赋予登记或交付公示公信力的制度规则也就应成为必然。

　　但物权变动制度的发展并不是严格按照我们所述的逻辑程序来进行。法律是来自人们日常生活的规则，它是对生活经验的提炼和升华，而不是独立于生活之外的抽象。人们正是从古罗马法、日尔曼法等具体法律规范和日常生活经验中逐渐归纳出现代的物权变动规则。就近代民法而言，以法国为代表的《法国民法典》在制定之初（1804年）对物权变动并不都要求有外在的公示行为，除了不动产之赠与、先取特权、抵押权等需登记外，其它直接依当事人的意思表示就可在当事人之间发生物权转移。“买卖等有偿让与在原则上即不应采取登记制度，仅依当事人双方的债权契约即可发生物权变动的效力。”〔11〕（p90 ）但物权的支配性本质必然要求物权变动要有公示性以维护交易的安全，正如德国学者指出：“所有的绝对权必须公示，使得每个社会成员（在民事活动中）考虑到这些权利关系，避免侵犯他人权利。”〔12〕（p69 ）法国也不得不在“1855年3月2日法律中规定：举凡不动产物权的设定、移转，如果未经登记将不能对抗第三者。”〔11〕（p90）这样， 法国法关于物权的变动，在意思表示之外，又外加公示手段作为对抗要件。英美法亦然，由于依当事人之间的意思即可发生的转让，只是在双方当事人之间发生效力，但对“在任何情况下都发生效力的转让”，也不得不做出“还需要诸如交付、密封文件或通知第三人”等行为要求。〔9 〕（p66）但是公示手段并不干涉当事人物权变动的意思表示， 即当事人仍可基于其意思表示使物权发生变动。它只是在当事人意思表示之外，为维护第三人利益，由法律独立地赋予了另一种效力，即对抗第三人效力。可见，在对抗主义立法例下，意思表示和公示方法是两个分离的、独立的阶段，并分别有着不同的效力。

　　将公示方法视为对抗要件，只是意味着：第一，采用公示方法的当事人可以对抗（优于）未采用公示方法的当事人发生物权变动。第二，当事人之间的交付或登记行为对第三人来说，只是让第三人知道有物权变动这回事，告知第三人就不要再为相同的行为了。至于当事人之间是否真的发生了物权变动，第三人无法从登记和交付中得知。用语句公式表示就是：我已买了出卖人的动产（或不动产）并经交付（或登记），其它人就不要再向原权利人买了；第三人也可以从我这里买受该动产（或不动产），但我不敢保证原权利人不追索。

　　公示手段的最初目的是为了使物权变动让人知，但为了交易的可靠与安全，该公示还应让人信。可是把公示方法作为对抗要件的制度设计却起不到这种作用，因为对抗要件自身至少有以下两个不可克服的矛盾：

　　其一，容易造成一个物上存在两个或多个所有权及他物权。这一点甚至采该立法例国家的学者也承认：“在现实生活中，围绕着某一标的物，数个人为取得所有权而发生纠纷的事可以经常见到。”〔13 〕（p76）依对抗主义立法例，英美普通法对公示手段同样没有赋予公信力，其表现就是不承认善意取得制度的存在。“在普通法，一个人只能转让他自身享有的所有权（title）。因此， 没有人能从小偷那里得到完全的所有权，无论他获得物时的情形是多么的无辜。”〔14〕（p506）这（善意取得）却不是英国法上关于动产财产的基本原则。司法实践中对这种案件所采取的一般规则是真正的所有人可以恢复他的财产，或者从转让中获得补偿。因此b将a借给的书出卖给不知情的购买者c，那么，c则必须将书返还给a或者支付赔偿金，他买书的行为则构成违法受让，无论他是如何的无辜。然后，才轮到c向b追偿，因为是a 基于信任而将该书借给b的。“〔9〕（p47）美国法亦然，正如peter hay所说：”美国法律并不保护动产的善意取得。“〔15〕（p84）因此在英美法中也不可避免地存在一物多权的矛盾。如有学者所指出的：”在当事人双方均欲使财产发生移转时，……财产就从卖主手中移转给买主了。……（即使）没有表示意图，处于交付状态的特定物的所有权在合同成立时也发生移转。……但如果卖主以欺诈买主的方式将货物出售并交付给第二个买主，……第二个买主即成为货物的所有人。“〔9〕（p66—67）

　　其二，容易造成对善意第三人权利的赋予与对原权利人的保护存在冲突，使得对善意第三人的保护不彻底。举例说，甲（原权利人）与乙签订了买卖房屋的合同，并经登记，乙又转卖给善意之丙，丙也经登记。后甲因受乙诈欺而予以撤销原买卖契约时，丙基于对乙登记内容的信赖能否确定地取得所有权呢？登记尽管有权利正确性推定效力，但在意思主义立法例下，由于意思表示与公示方法相分离，法律赋予登记正确推定的效力只是对于第三人有意义，却并不影响原当事人之间的意思表示。本案例中，丙可向乙主张登记内容正确而受善意保护，也可向其它第三人丁主张登记内容正确而对抗之（当乙先卖于丁而未登记时），唯独不能向甲主张登记内容为正确推定而保护其物权善意取得。此时就会出现，当丙主张乙丙间的买卖契约推定为正确时，甲乙间的契约仍然为无效，原权利人甲仍旧享有房屋所有权，并可向丙请求原物返还。因此，乙丙间的正确推定效力与甲乙间的仍然无效，就形成了明显的矛盾，善意之丙最终并不能取得房屋所有权。丙基于登记而主张的权利正确推定效力，只能获得向乙的债权请求权。连一个对善意第三人财产权利取得都无保障的法律制度设计，对交易安全的保护程度可想而知。

　　造成这种矛盾的根源就在于法律把物权变动的时间点与公示完成发生对抗效力的时间点相分离。一方面规定仅依当事人的意思表示就可使物权发生转移，即意味着物权变动不以公示为要件，与公示没有任何关系。然而在该意思表示完成也即物权移转完成后，却又赋予公示方法以对抗第三人的效力。这就意味着生前使物权变动的意思表示因“欠缺公示”而无效，但是法律并没有明确要求物权变动必须公示，又怎么能说欠缺公示呢？这正是矛盾之根源。有学者很有见地地指出了这一点：“意思主义立法使物权变动的时期与公示的完成期相分离，导致了意思主义立法不能像形式主义立法那样，将物权变动当事人间的内部关系与对第三人间的外部关系作简明的统一的处理。”〔16〕（p40）从而，“产生了当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系不一致的问题。”〔12〕（p103）

　　采对抗主义立法例国家之学者当然认识到了这一矛盾，他们试图依靠法律逻辑自身予以解决，但都于事无补。这是对抗主义立法例自身内在矛盾使然。因此，其补救只能寻求法律制度之外的救济方式，而无法求助于法律的自身逻辑。否则，不是牵强附会（注：如英国意识到采对抗要件而不承认善意取得，“倾向于保护（原）所有人以至于有悖于商业惯例”。“这或许可想见英国法多少有些太偏袒所有人。”（f.h. lawson，b.rudden，the law of property，clarendon press. oxford， 1982，p.47.）但其补救手段首先不是赋予公示公信力， 而是解释为：“卖主被认为是从第一个买主那里获得了将货物出售给第二个买主的授权。”（ibid.，p.67）实际上，该现象的出现主要是因为第一次买卖关系没有交付造成的。英国法意识到了该矛盾，进而指出“即使没有交付，也会产生同样的后果（即权利移转的后果），（但）前提是要能够将该买卖的发生通知所有的有可能随后仍然从占有该货物的卖主手中购买货物的人。”应该说，这是补救对抗要件之不足最科学的措施了，可将安全系数增至最极点。但正如他们所指出的：“这在实际中却是不方便的。”（ibid.， p. 67）美国法对此的补救是，为了保证买受人真正收下了“没有问题的产业”，“一方面，它可以依靠‘产权摘要’以及他的律对此的评价。‘摘要’是关于特定财产证书登记中的一切处分的概括，它由私人摘要或收集政府记录的产权公司加以汇集和提供。……如果‘摘要’有错……或律师的评价有错……他（买受人）一般将不会取得财产本身而只得到损害赔偿。另一方面，买受人可以要求出卖人向他提供（代替‘摘要’）产权保险，即对法定产权买价额的保险单。如果这样，他的补偿也只是金钱上的而不是获得财产本身的权利要求。”（〔美〕彼得·哈伊：《美国法律概论》，沈宗灵译，北京大学出版社1997年版，第88～89页。）可见，美国法的这些措施也并不能保证获得财产本身，而只能得到损害赔偿，最多是债法上的保护。），就是枉费心机（注：如日本学者为解决权利不确定的矛盾（一物两权或多权），他们创立了不完全物权变动说、第三人权利主张说、诉讼法构成说、公信力说等多种学说，（孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载于《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第482～484页。 ）“但无论哪种学理解释均无法自圆其说。不完全物权变动说与物权法的一物一权主义、物权排他性原理相矛盾；第三人权利主张说更不能成立，因为在所有权已发生移转的情况下，何来利益正当的第三人？诉讼法构成说是用程序法的理论来解释实体法上的问题，无说服力；公信力说则更不符合‘意思主义’之公示对抗力的效力，尤其是法国民法典和日本民法典不承认不动产登记的公信力，故这一学说也不能有效地解释这一矛盾。”（李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》，1998年第4期，第57页。））。

　　彭诚信