合同概念重述（二）

    三、合同概念的两次立法化

    1.“民法通则”中的合同概念

    1.1 广义说和狭义说

    《民法通则》颁布于1986年。这部民事基本法律第一次对合同作出定义式的规定，并进而引起民法学界的讨论，形成不同的意见。该法第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”（1款）。第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。依法成立的合同，受法律保护”。尽管该法在其他许多地方也提及合同或协议29，但对于确定合同的意义来说，84条和85条无疑是最为重要的。对于85条所说的合同，学说上主要表现为“广义说”和“狭义说”两派‘

    1.1.1 狭义说（或债权合同说）

    方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：

    民法通则第85条给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同？协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同？

    我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同（包括亲属法上的合同，如结婚、收养等）。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括婚姻法，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”（《苏联民法》上册第434页） .我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。

    好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31

    此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。

    1.1.2 广义说

    这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33

    1.2 狭义说的内在局限性

    （1）在“狭义说”占支配地位的时候，《民法通则》第72条第2款中的“合同”，一般也未得到充分的说明。梁慧星先生敏锐地指出“我国民法是否承认物权行为？这绝不仅是纯粹的学术理论问题，而且是一个重大的实践问题。因为它关系到对现行法若干重要制度和规定（例如民法通则第72条、第61条等）的正确解释和适用。”民法通则72条中所说的合同，“当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。”34

    （2）假定这种观点是正确的，“狭义说”还是有其不圆满之处，因为持此论者无法解释抵押权设定行为的性质。民法通则第89条提到的“抵押”，其设定行为是什么性质的法律行为？在我国的民法教科书中，长期未能明确地加以说明。当时有学者将法律行为依产生的法律效果不同，分为债权行为、物权行为、亲属行为、继承行为。其中物权行为以固定资产转让、抵押为例。35显然是将抵押权的设定行为定性为物权合同。佟柔先生较早前也明确指出“抵押权一般以合同的形式产生。抵押合同也要明确规定双方的权利义务”。36而且佟先生在阐释“法律行为和代理”时提到“双方民事法律行为必须有两方以上当事人参加并且意思表示一致才能成立。这也叫合同行为……”。37我们虽不能据此就妄加猜测佟柔先生持“广义说”，但作为民法通则主要的起草人之一，在民法通则第85条已作出立法规定的情况下，他未拘泥于“债权合同说”，而是将合同与双方行为同一处理，这多少是值得玩味的。

    《民法通则》第91条的规定在“狭义说”论者那里也未能得到合理的说明。第91条规定“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”这条规定与《涉外经济合同法》第26条、27条规定除措词上稍有不同外，基本相同。据介绍，该条的立法背景如下：

    “在调查中不少地方，特别是农村反映，有些建筑队本来没有力量承包某些建筑工程，但他承包了。承包以后就转包给别人，从中牟利，有的甚至多次转包，每转包一次扒一层皮，结果盖出来的房子质量很差，工商管理局同志强烈要求对这个问题作出规定。《民法通则》规定……，这就是说，不是不可以转让，如果要转让，第一必须取得对方的同意，第二不得牟利，这是针对现实存在的问题作出的规定”。38

    第91条只适用于指名债权债务的转让，而不适用于指示债权或无记名债权之转让。张佩霖先生亦持相同看法：“有人提出，无记名有价证券及支票等的背书转让等国际通行的方式怎么办？涉外关系中会不会因而吃亏？其实这些问题都已解决，因为上述第91条最后已有明文指出法律另有规定的除外，或者合同另有约定的除外，有价证券涉外关系等即属此列”。39问题是这种合同权益的全部或部分转让，是将合同权益当作“物”一样来进行处分的行为，虽然受让人会因此取得或负担合同的权利或义务，但是这并不是“凭空”产生新的债权债务，而是在原来的债权债务，无改其同一性的情况下，主体有所更替而已。这种“转让”发生时，其标的须特定，“转让人”应为合格的权利人或义务人，更要紧的是“转让”后并不发生新的请求权或给付义务，故与“债权债务合同”有绝大的不同。正是这种法律现象促使诺维茨基教授在前苏俄民法106条债权合同概念之上要再提出一相当于“债法上合同”的概念，而这一点是我国合同“狭义说”者自始就未考虑到的。

    1.3 狭义说的外在局限性

    （1）狭义说的问题还不止于以上诸点。《上海市土地使用权有偿转让办法》于1987年11月29日公布，自1988年1月1日起实施。该办法将国有土地的有偿使用分为两个层次：一是有偿出让土地使用权，二是有偿转让土地使用权。40不久后，七届人大一次会议于1988年4月12日通过两条宪法修正案，其中第二条涉及宪法第10条第4款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改后为：“任何组织不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可依照法律的规定转让。”虽然民法通则第80条第3款未作相应修改，但足以使上海的做法具有合宪性。1990年5月19日国务院发布施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定的土地使用权出让合同，实际上是以买卖或租赁的方式设定土地使用权（物权性质）的合同。

    1995年6月30日公布的《中华人民共和国担保法》中明确规定了抵押合同、动产质押合同及权利质押合同（第38条、64条、76条、78条、79条）。

    上述的土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同，虽然也有少数学者认为是债权合同，但学界通说认为是物权合同。如此一来，这些合同与民法通则第85条所说的“合同”关系如何？前者是否包含在后者当中？便成了问题。这实在是“狭义合同说”论者面临的一个重大的难题。

    （2）随著中国民事立法的进一步发展，在许多法律文件中都提到有关权利“转让”、“转让合同”、“转让协定”的问题，而这些重要的民法概念并未得到充分的阐释。在笔者看来，恰恰是这些概念背后所蕴含的意义，对“狭义合同说”论者再次提出了质疑。

    1991年5月6日国务院批准的《企业名称登记管理规定》第23条规定“企业名称可以随企业或企业的一部分一并转让”。“企业名称的转让方与受让方当签订书面合同或者协定，报原登记主管机关核准。”

    1982年制订、1993年修改的《中华人民共和国共和国商标法》第25条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”（1款）“转让注册商标经核准后，予以公告”（2款）。41

    1984年制订、1992年修改的《中华人民共和国专利法》第10条规定“专利申请权和专利权可以转让”（1款）。“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效”（4款）。42

    1993年12月29日通过的《中华人民共和国公司法》第143条规定了股份转让，第145条规定了记名股份可以背书以外的其他方式转让，第171条规定的记名债券可以背书以外的其他方式转让，43第35条规定有限责任公司股东可将其全部或部分出资转让，第146条规定无记名股票的（单纯）交付转让，第171条3款规定无记名债券的（单纯）交付转让。

    （3）上述各种“转让”、“转让协议”、“转让合同”的含义

    首先，我们应当将权利的移转与权利的转让相区别。权利的取得包括原始取得与继受取得。权利的继受取得中又区分为创设取得和移转取得。后者通常即称为“移转”（广义的）。但若以移转取得是以法律行为的方式，还是以法律行为以外的方式而为区别，则由于法律行为而取得者通常谓之“让与”，由于法律行为以外方式而取得者或可谓之“狭义的移转”。“让与”从权利丧失一方言则谓为“转让”或“出让”，从权利取得一方言则谓之“受让”。“让与”则是总括“转让”和“受让”。“让与”虽有以单方行为而发生者，然通常以双方行为而发生，此谓为“转让协议”。而“狭义的移转”常须法律有特别规定始可发生，权利义务之概括移转如继承，权利之个别移转如动产善意取得（有争议）。

    其次，我们须进一步明确以双方行为而让与时，所谓的转让协议究竟何所指。是指可以产生权利移转效力的债权合同？还是指独立于原因行为（债权合同）以外的权利移转协议？对此，并无先验的肯定前者或后者的必然性，因为从理论上说，从不同立法例来说，确实两种选择都是可以成立的。但这并不表明对这两种选择不可以进行优劣的比较。以记名证券转让为例，前一种选择即债权合同说，例如日本法。末永敏和先生认为“股份的转让通过买卖、赠与、交换等法律行为进行，股东可以自由转让股份”。44“记名公司债，通过意思表示和公司债券的交付成立转让”。45此处的意思表示似乎还是指债权合同。而韩国法，则显然是选择了后一种方案。在韩国学者看来，股份转让的合意是为了履行通常先行的买卖、交换等债权交易而为的准物权行为。46

    在选择“债权合同说”的情况下，因为是以买卖、互易、赠与等债权行为作为权利移转的原因，故一旦这些债权合同罹于无效或被撤销时，由于原因欠缺，权利转让的效果必不能发生，而故于记名的股份转让和记名公司债券的转让即不发生效力，从而极易危及交易安全。在日本法上，这时虽然可以考虑“即时取得”制度（日民192条）予以补救，但日民192条仅适用于受让人从无处分权者承继占有的情形。在无效交易的情况下，受让人本身纵为善意无过失，也不得依即时取得而受保护。不过，自受让人处依无瑕疵之契约进一步受让之次受让人，可依即时取得而得到保护。47

    但在选择“准物权合同说”的情况下，因为以准物权合同作为权利移转的原因，因此当先行的债权合同无效或被撤销时，作为权利移转原因的准物权合同象一道“防火墙”能够起到区隔风险的作用。不过这种区隔作用，并不是逻辑上当然推演出来的结果，而是一种立法政策选择的结果一通过抽象原则（无因原则）达成的。所以，惟有承认准物权合同的独立性，才有可能为这种区隔风险作用创造可能的空间，从而能够在交易安全的保障上达到一个更高的程度。

    事实上，日本商法采取了与日本民法不同的政策。股份的转让人如果以盗窃或拾得遗失的股份进行转让的，依日民193条，该转让无效。为此，日本商法上的善意取得股份制度的要件比日民上的即时取得放宽了政策，推定持有股票的人为合法的股票持有人，即使该转让人为无权利人，其受让人只要对“无权利”不知情且无重大过失，即可取得股票（日商229条，支票法21条）。如此一来，受让人从无处分权人处受让盗窃或拾得的股份尚且受到法律的保护，对于从有处分权人处受让，只是因为交易无效而且对无效原因并不知情的善意受让人反而不加以保护，权衡上有失轻重。故日本商法界近来有学者主张，其股份转让人为无能力者或无权代理人时，以及在心中保留、错误、意思表示有瑕疵时，也应保护股票的受让人。其结果与采取“准物权合同”说情况下对交易安全的保障程度，殆属相同。48

    我国的学说上应采取哪一种观点，一方面取决于立法的态度，49另一方面，在立法态度暖昧的情况下，以笔者之见，应肯定“转让协议”即指“准物权合同”为妥。如此解释，有两项好处：其一，使转让的原因行为（债权合同）可以充分地实现意思自由。因为债权合同形式上自由，并不因为不具备法律对转让行为所特别提出的形式要件而影响其效力；债权合同的当事人是否具备“处分权”，也无须考虑，其只使当事人负担义务，并不直接使权利转移。其二，对“准物权合同”（转让协议）中的转让方责成其必须具备处分权。

    再次，以上所说是有纸化的记名债券以背书以外的方式转让时，其转让行为的性质。而在有纸化的无记名股票、无记名债券的（单纯）交付转让时，其转让行为的性质又是如何呢？方流芳先生虽然对《民法通则》第85条的合同概念采狭义说，但他明确指出：“无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律关系而存在。”50此处之“交付”是什么？仅仅是指占有的移转吗？债券持有人外观上虽为权利人，但受让人知道其并非真正的权利人时，受让人能否因“交付”而取得权利？取得的权利能否对抗其前手？在转让人有其他特别之意思表示时，“交付”的性质和法律效力又是什么？

    我们认为，《公司法》146条，171条的无记名股票、无记名公司债券的“交付”既然被作为无记名股票或公司债券等证券上权利的取得方式，而证券和证券上权利又是一而二，二而一的关系，那么此所谓“交付”便不是单纯的证券占有之移转，其中势必还蕴含著关于证券所有权让与之合意。一般地，证券所有权转让的同时，券上所表彰的权利也予以移转，但当事人另有约定的除外。详言之，此所谓“交付”至少包含以下两层意思：

    1.证券本身之交付

    证券之为物，其物之交付，指受让人对证券本身取得事实上之管领力。换言之，受让人从转让人处对证券本身继受取得直接占有。这种占有的继受取得，包括两方面：一方面，受让人需要直接而现实地得以自由支配该证券；另一方面，作为取得占有之受让人须具备占有意思，其与转让人间应有占有取得之合意。不过，此种占有取得之合意通常可从转让人对受让人的交付中推知而已。但在受让人先行对证券已为事实上管领者，那么现实的交付，即属不必要，此时只须有占有取得之合意（简易交付）即可。

    2.证券本身所有权让与之合意

    毕竟，证券为转让而交付，与证券为保管、运送而交付大有不同。其不同处在于，在前种情况下，当事人间有证券所有权让与之合意。既认无记名有价证券为不要因证券，则其所有权让与之合意，即不能求诸于作为基础关系之买卖、赠与、互易等债权契约，而非认有独立的不要因之物权合意不可。只是此种所有权让与之合意，因其无须具备特别之方式，故平时不易觉察。但在证券本身之交付时，受让人仅须具备占有之自然意思即可，有无法律行为能力在所不问。而在证券本身所有权让与之合意中，则原则上非有相应之行为能力不可。

    应予注意的是，无记名股票、无记名公司债券属于狭义之有价证券，权利与证券，两者相依为命，取得证券就取得权利，权利之范围、权利行使之条件，皆以券上所载文字为准。因此，无记名证券上权利之移转，必须以取得证券之所有权为前提条件，但是取得人之权利与受让人之权利，并不发生任何牵连关系。换言之，取得人并非让与人之权利继受人，他不继受其前手的法律地位。因此证券所有权之受让人同时即为证券之权利人。

    证券之占有人，虽非证券之所有权人，法律上也应推定其为证券之权利人。善意之受让人也可以从外观权利人处取得证券上的权利。此时权利的取得并不是依据公司法第146条、171条规定之“交付”，而是依据善意取得之法理。

    另外，倘若无记名证券的转让人与交让人约定：债务人（转让人）转让证券后，如将来清偿债务，债权人（受让人）应返还证券；如不清偿债务，受让人确定地取得证券，此即所谓让与担保。此际，虽于对外关系上，受让人之地位与一般之转让并无差别，但就对内关系言，则大不相同。这种无记名证券的让与担保”本身也不是债权契约，而是创设变相担保权的契约，且不受《担保法》第66条“禁止流质条款”之适用。51

    我国公司法146条、171条的“交付”其实不仅仅是一个交付，其中还包含著一个证券所有权转让的合意。这一点从谢怀轼先生（尽管他对合同法85条之合同采债权合同说）对无记名票据的单纯交付转让的分析中，也可以得出相同的结论：

    “许多种票据行为都以交付票据为必要，所以作为转让票据方法之一的交付，应与其他票据行为中的交付相区别。例如发票行为中也有交付，付款行为中也有交付（交还）。……以单纯交付作为票据转让的一种方式，就是持票人要将其所持有的票据上的权利让与他人，只须将票据交付与他人即可。这时票据的接受（占有的移转）就是票据权利的移转，让与的意思就通过交付行为而表现于外，受让人取得票据（占有票据）就取得票据权利。从另一方面说，取得票据、占有票据的人，推定其为正当的票据权利人”。52

    综上所述，无记名股票、无记名公司债券（以及无记名票据）的交付转让中，势必包含著一个无记名证券转让的合意，而这一合意性质上绝不是债权合同。因此，在这里，对民法通则第85条的合同采债权合同说的学者无法予以合理的说明。然而，如果对民法通则第85条的合同采广义说，而同时将民法通则第72条2款的合同解释为物权合意，则公司法146条、171条的“交付”中包含的证券所有权转让的合意，在民法通则中便有了现实基础，普通法与特别法之间可以配合无间。

    最后，企业名称的转让、专利权的转让以及注册商标的转让，也应理解为准物权合同。假若采债权合同说，即无法理解为什么这些权利的转让合同都不残存履行的问题。

    2.《合同法》上的合同概念

    2.1 广义说对《合同法》第2条的影响

    《民法通则》第72条2款、第89条2项、以及第91条之规定，以及其后的立法实践的发展，对于将《民法通则》第85条的“合同”解释为债权合同的“狭义合同说”提出的一系列问题，是狭义合同论者无法圆满解答的。因此，有学者将中国民法的合同概念问题再度提出，并主张采用广义合同说。53在他们看来“将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同的定义限定得过于狭窄。如果合同法采纳了此概念，将使许多民事合同关系难以受到合同法的调整”。这对于正确理解和解释《民法通则》第85条，无疑是十分重要的。但由于其时合同法的起草工作正在进行当中，而这种观点的主要目的显然是希望扩大合同法的调整范围。从这一特定目的看来，该观点也有两方面不足：其一，采狭义合同说未必不能保护合同法未为规定的合同。将来许多新的合同，倘若是债权合同，即便不是有名合同，也可以无名合同之地位，名正言顺地受到合同法总则的调整，并准用最相类似的有名合同的规定。其二，将许多在德国法上属于物权合同的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等放入合同法，并不妥当。上述合同若通过解释，纳入《民法通则》第85条的“合同”当中，当属可行。但起草中的合同法毕竟是债权合同法，合同法中的绝大部分规定对于上述几种合同并无多少可适用性，若将它们纳入合同法中，反倒会使合同法的内容驳杂不纯。

    因此，在合同法起草过程中，虽然一直存在著对“合同”概念广、狭义的争论，54但有关合同法的历次文稿中基本上都坚持狭义的债权合同说之立场。只是在1998年12月以后，草案中出现了实质性的改变，并且在合同法正式通过（1999年3月15日）前不到2个月的时间，在广、狭义合同说之间的钟摆最终倾向了前者：

    ——1995年1月的试拟稿（即专家建议草案）第2条：“合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。

    ——1995年7月13日的试拟稿第2条：“合同是公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。与前一稿相比，只是将“当事人”予以具体化而已。

    ——1996年6月7日的试拟稿第2条：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定。”进一步明确合同主体的平等性。

    ——1997年5月14日的徵求意见稿第2条与1996年6月7日稿相同。

    ——1998年8月的合同法草案第2条与1997年5月14日稿相同。55

    ——1998年12月21日的合同法草案（第三次审议稿）第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协定”。这一改动并非只是措辞上的变化，它实际上表明立法者意识到还存在著“本法所称合同”之外的合同，而且“本法所称合同”未必就等同于《民法通则》第85条中所称的“合同”。

    ——1999年1月的合同法草案（第四次审议稿）第2条：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定。”将“债权债务关系”改成民事权利义务关系。

    ——1999年3月1日的合同法草案第2条与第四次审议稿的第2条基本相同，只是将公民改为自然人。

    ——1999年3月14日的合同法草案第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定”。

    “婚姻、收养、监护等有关身份的协定，适用其他法律的规定。”

    转机的出现似乎肇端于王利明教授的一篇论文《合同的概念与合同法的规范物件》，56其中，作者力主“广义合同说”。57我们认为，该文中提出的四项观点是可以赞同的：1.行政合同不宜列入合同法；2.狭义合同说不足取，应采广义合同说；583.合同法总则在一定程度上对新的合同关系具有适用性；4.合同法要贯彻“合同自由”原则。

    不过，该文中也存在著容易导致混乱的一些提法，其中最为重要的便是“典型的债权合同”与“非典型的债权合同”这对概念。作者未能令人信服地阐明何为“非典型的债权合同”，而作者采“广义合同说”的整个基础全系于此。笔者以为，“非典型的债权合同”的表述反映了王利明教授对民事立法现实的敏锐把握，但同时也反映了他在是否采纳“物权合同”问题上的犹豫不决；另一方面，王教授似乎同时又赋予“非典型权合同”其他的意义，这就是以合同关系是否需要求诸于民法中的其他部分的规则作为标准，来区分“典型”与“非典型”。凡是除了债法之外，尚须涉及婚姻法、人身权法、知识产权法乃至公司法、合夥法等部分规则之适用者，为非典型债权合同；反之，只需单独适用债法（或债权合同法），即足以解决问题的合同关系，属典型的债权合同。事实上，这样的区分是不必要的，而且除了容易招致混乱外，也是毫无实益的。在笔者看来，王教授提及的企业名称的买卖、联营协定、合夥协定、著作权许可使用合同、专利实施许可合同、商标使用许可合同以及自然人的肖像使用合同等所谓“非典型的债权合同”，实在都是真正的、道地的债权合同。另一方面纯粹的买卖合同这种所谓的“典型合同”也会涉及知识产权保护问题，“纯粹”的贷款合同也会涉及利率的管制问题。既然“非典型”的也是“典型”的，“典型的”又不“典型”了，那么，以此为基础的论证当然也就不能令人信服了。

    不过，“广义合同说”的观点很快便产生了影响。在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，关于《合同法（草案）》的说明只是强调指出合同的民事性质和财产性质。59而在同年10月22日九届全国人大常委会第五次会议上，法律委员会关于草案有关问题的说明中对于合同概念的争论便有所反映。如其中提到“一种意见认为，限于债权债务关系的协定窄了，建议规定为，合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协定”。60但法律委员会并不打算接受广义说的观点，“有的委员、地方和部门认为，这里说的债务不限于欠钱还债的债权债务，用债权债务关系的协定来表达合同法的调整范围，总的看来是比较适宜的，法律委员会建议对此不作修改”。61一个月以后，根本性的改变出现了。“有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用民事权利义务关系为好。……因此，法律委员会建议，将该条修改为，‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定’。”62其后，1999年3月13日九届人大法律委员会关于《合同法（草案）》审议结果的报告中，根据代表的意见，建议在草案第二条中增加一款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协定，适用其他法律的规定”。63至此，现行合同法的第二条关于调整范围的规定底定于成。

    2.2 实质性修改还是非实质性修改

    《合同法》第2条—事关合同法调整范围的重要条文—对于合同法历次草稿中有关合同概念的规定进行的重大修改，究竟应当如何正确认识呢？这种立法上的修改，究竟是实质性的还是非实质性的？有的人认为，这一修改不是实质性修改。64其实不然。

    首先，我们不难发现从1993年起草工作启动到1998年8月立法机关一直都坚持“债权债务关系”：何以一个月后就情况突变呢？其实，1999年1月7日至11日法工委召集的合同法座谈会上，对第四次审议稿之前的历次草案中将合同界定为债权合同的问题，进行了深入的讨论，认为草案作这样的选择，有利也有弊：利在将身份协议排除在外；弊在将物权合同排除在民法合同之外，新的合同关系无法纳入合同法调整的范围。65其中特别是物权合同，虽然有专家认为可在未来的《物权法》中规定一条“准用”合同法规定的条文，但《物权法》毕竟未出台，《担保法》等单行法律中现有的物权合同怎么办？这才是立法机关真正棘手而颇费心思的问题。

    其次，我们对于法律委员会建议改“债权债务关系”为“民事权利义务关系”所根据的现由，不必过分认真。的确，法律委员会的修改理由中没有任何涉及到合同法调整范围扩张的字眼，只是形式化地提到“对债权债务关系一词容易产生不同理解”，“表述还是用民事权利义务关系为好”，但是人们对债权债务关系一词究竟容易产生哪些不同的理解呢？细究之下，不过是将债权债务关系理解为中国固有的“欠钱还债”的借贷之债，或是“仅限于债权债务关系”。

    对于前一种理解，法律委员会已经明确地表示过态度（见本文上一节）。既然肯定于前，若无必要，绝不至于自食其言于后。退一步说，13年前的《民法通则》也没有因噎废食，将债权概念弃置不用，13年后反倒每况愈下不成？再者说，“名者实之宾”，合同法里结实实规定了那么多种合同，人们不致于、企业家、法官和律师更不致于“望文生义”，糊涂到需要法律委员会来未雨绸缪。这种判断如果成立，那么法律委员会绝不会为此就轻易地将说过的话再收回去。

    其实，后一种理解才是真正需要面对的。而要解决这一问题，就必然需从两派意见中去权衡取舍，要么取“广义说”舍“狭义说”，要么主“狭义说”否“广义说”。当然，法律委员会本来不需要对这样的学术性问题发表意见，如果它不想解决争论的话，完全可以固守以前的意见，不作任何修改。推测起来，法律委员会确实是想平息争论的。然而若无充分理据就妄下判断，未免不够慎重。中国式的圆通的智慧使法律委员会找到了第三条道路：既然两派争论缘民法通则第85条而起，乾脆回到民法通则的“原教旨”上去，这样既不用对孰是孰非作出实质性的判断，也不用为贸然下判承担任何责任，同时修改的目的又达到了，将来再有什么争论，让诸学说与实务去解决。这一策略性的步骤真正是“一石三鸟”。至于“表述还是用民事权利义务关系为好”，这样的理由，则明摆著是自欺欺人的表面文章。众所周知，民事权利义务关系其实和民法通则第85条的“民事关系”完全是如出一辙，66而《民法通则》第85条的“民事关系”一语，可谓是十几年来学界对合同概念纷争的源头。况且，已故的张佩霖教授很早就提出，结婚行为也符合民法通则第85条之定义，但按我国民法理论，婚姻决不是民事合同，因而会产生“符合合同定义，但却又不是合同”的矛盾。67法律委员会决不至于对“民事权利义务关系”的多义性一无所知，68其之所以冒如此大的风险，反其道而行之，倘若不是要做出调整范围上的扩张，何必处心积虑，出此下策？所以，合理的答案是，从合同法调整范围不仅限于学理上所谓债权合同69这一意义上说，法律委员会建议将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”，乃是实质性修改。法律委员会所提出的一些理由，根本上就是一个“幌子”，是一种策略性的“藉口”而已。

    注释：

    29 如承包合同（民法通则第27条、80条、81条）、合夥协议（31条）、联营协议（51条—53条）、合同（72条2款、89条、106条、107条，111条—116条），涉外合同（145条）。此外，与合同有关的如保证、抵押、定金等（89条）、借贷（90条）、合同权义之转移（91条）、企业法人合并、分立（44条）等等。

    30 “《民法通则》评析”，载于李静冰编《民法的体系与发展》，中国政法大学教材，1991年版，251页。

    31 “正确阐述《民法通则》以建立我国的民法学”，载林亨元主编《民法与建立商品经济新秩序》，吉林人民出版社，1990年版，201页—202页。

    32 梁慧星，“我国民法是否承认有物权行为”，《法学研究》，1989年第6期；王家福主编《民法债权》，法律出版社，1991年版，262页。

    33 张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版，568页。

    34 粱慧星，前引文。其实，此处的合同完全有足够的空间解释为“转让合同（协议）”，从而在所有权的取得方面承认物权合同的存在。

    35 徐开墅等著《民法通则概论》，群众出版社，1988年版，109页。值得一提的是，该书中认为“狭义的合同则专指当事人之间以发生债的关系为目的，相互为对立的意思表示而合意一致的行为，所以也称为债权债务合同”（同书172页）。

    36 佟柔编著《民法》，法律出版社，1986年版，101页。

    37 孙亚明主编《民法通则要论》，法律出版社，1991年版，76页。

    38 顾昂然，《社会主义法制和立法工作》，中国政法大学出版社，1989年版，157页。

    39 江平、张佩霖，《民法教程》，中国政法大学出版社，1990年，240页。

    40 《徐开墅民商法论文集》，法律出版社，1997年版，118页。

    41 有意思的是，2001年第二次修正后的《商标法》第39条有两处重要的改动。“转让注册商标的，转让人和受让人应当签定转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用注册商标的商品质量”（1款）。“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”（2款）。

    42 同样值得注意的是，2000年第二次修正后的《专利法》第10条第3款规定：“转让专利申请权或专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效”（3款）。

    43 记名股份、记名债券以背书交付而为转让时，性质上为背书人（为原持券人、转让人）之单方法律行见见江平、方流芳，《新编公司法教程》，法律出版社，1994年版，196页。

    44 末永敏和著，金洪玉译《现代日本公司法》，人民法院出版社，2000年版，81页

    45 上揭书，227页。

    46 李哲松著，吴日焕译《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年版，251页。

    47 田山辉明著，陆庆胜译《物权法》（增订本），法律出版社，2001年版，103页—104页；我妻荣，有泉亨，《日本物权法》，五南图书出版公司，1999年版，202页—203页。但在中国现行法上并没有“善意取得”这样的制度安排。

    48 末永敏和，前揭书，94页。

    49 2001年修正的《中华人民共和国著作权法》第25条规定：非为著作权财产整体转让，而为其中各项具体的利用权转让的，“应当订立书面合同”。“权利转让合同包括下列内容：……（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期方式；（五）违约责任；……”。同法第53条还规定“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任”。显然，立法者将著作权转让合同理解为“债权合同”，而且进一步仅仅理解为“买卖合同”，其对于转让的界定过分狭窄，即使在“债权合同说”下，也是不尽合理的。对这种立法上明确规定了的“转让合同”，当然就无人为地强作解释的必要。

    50 江平、方流芳《新编公司法教程》，197页；另见关于无记名公司债转让部分，同书113页。

    51 关于让与担保，可参见梅仲协前揭书第105条、106段。关于证券让与担保，参见李哲松前揭书，308页；近江幸治著《担保物权法》，法律出版社，2000年版，251页以下，285以下。而流质条款、流抵条款，在我看来有其合理的一面，但可以通过“显失公平”的概念涵盖吸收，其不合理的一面，则是过分地干预了当事人的意思自治，容当另文探讨。

    52 谢怀轼著《票据法概论》，法律出版社，1990年版，105页。

    53 王利明、崔建远，《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社，1997年版，1页—7页。需要注意的是，该书中作者将合同分为广义的、狭义的、最狭义的三种，其所谓的广义的合同与民法（私法）无关，不属于本文探讨的范围，而该书中狭义的合同等于本文中的广义的合同，该书中最狭义的合同等于本文中狭义的债权合同，正是经过这种对应后，我认为王、崔两位先生是持本文意义上的广义合同说的。下文引用时不再说明。

    54 参见孙礼海主编《中华人民共和国立法资料选》，法律出版社，1999年版，74页、76页、120页。

    55 笔者手头没有合同法的1995年10月稿、1996年5月稿、1997年4月稿，1998年7月稿，故无法引证。但推测起来，谅与上引各相应时期的稿子不致有太大的出入。

    56 载《法学前沿》第2辑，法律出版社，1998年9月，1页—12页。

    57 见前注53.

    58 就民法通则第85条而言，我们认为广义说是可取的；而从合同法第2条来说，则不尽然。

    59 参见孙礼海主编前注54引书，4页。

    60 前注引书，9页。

    61 前注引书，13页。1998年12月21日九届全国人大常委会第六次会议上“全国人大法律委员会关于合同法（草案）修改情况的汇报”。

    62 前注引书，17页。时为1999年1月25日。

    63 前注引书，25页。

    64 王胜明同志认为：“不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协定，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后，适用范围就宽了，没有这个意思。全国人大法律委员会是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解，建议把债权债务关系修改为民事权利义务关系。”见全国人大常委会法工委民法室编著《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社，2000年版，224页。

    65 参见杨立新，《合同法总则》（上），法律出版社，1999年版，15页；前注引书，221页。

    66 法工委官员肖峋先生在其与他人合著的《中华人民共和国合同法释论（总则）》（法制出版社，1999年版，71页—73页）中认为：规定合同的内容是权利义务关系，实在范围太宽，按草案说明实指“经济贸易关系”，即王家福教授说的“动态财产关系”和王利明教授说的“交易关系”。另一种意见“债权债务关系说，没有被采纳。可是这种意见也没有被否定”。草案说明也回答了这个问题：“本条关于合同的定义是根据民法通则的规定作出的”。肖先生此段观点足以映证上述的分析结论。

    67 前注39引书，183页；参见本文前述谢怀轼老师的观点。

    68 1999年3月13日法律委员会关于合同法（草案）审议结果的报告中，第一条修改意见就是在草案第二条中增加一款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协定，使用其他法律的规定”。这只是对合同概念“扩大化”之后的弥补措施而已。但身份协议的订立要不要使用合同法第二章？其有效性问题，于其他法律无规定时，可不可以使用合同法第三章？这些问题法律委员会似乎并不关心。

    69 其实，修改之前草案第二条规定“发生、变更、消灭债权债务关系的合同”，原本就不限于债权合同，只是长期以来人们误把“债法上的合同”等同于“债权合同”，以致于出现理解上的错误。

张谷