完善我国的民法理论体系离不开物权行为

    [摘　要]物权行为理论是德国民法的精髓和概念法学的颠峰。该理论对民法总则以及许多具体制度意义重大。我国不少学者对该理论存在误解。完善我国的民法理论体系，制定新世纪的民法典不能舍弃物权行为理论。

    [关键词]物权行为 无因原则 理论体系

    一、物权行为理论的渊源

    所谓物权行为是以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。[1] 物权行为理论是德国法所特有的，被称为德国法的典型的特征。物权行为是近代民法在法律行为概念的基础上发展起来的，一般认为最先是由萨维尼提出的。但是追溯物权行为理论的起源，可以肯定受以下两个方面的因素影响：（1）学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义，又要有一个物权变动的形式。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。 （2）格劳秀斯等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。

    对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。

    德国民法典完全采纳了萨维尼的理论。但该理论由于过于抽象自诞生以来学者一直争议不断，在德国本国也有许多学者反对。法国采债权意思主义的物权变动模式，否认物权行为。深受德国法影响的日本、瑞士民法也不采物权行为理论。我国民法也没有采纳物权行为理论，而是采用债权合同和登记、交付相结合的立法模式。目前除德国外只有我国1929年《中华民国民法》和“台湾现行民法”采纳了该理论。但是近年来随着我国学者对该理论的研究逐渐深入，许多学者都主张采纳或部分采纳物权行为理论。

    二、物权行为理论的内容和功能

    现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[2]

    物权行为理论的提出，对物权法以及整个民法的发展都做出了重大的贡献。

    1.物权独立意思表示的发现，使得法律关系理论最终臻于完善。萨维尼之前，德国私法理论中只有一般的意思表示理论，即将当事人行为结果的根源确定为当事人一个笼统的私法上意思表示的理论。萨维尼进一步提出，当事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具体的、表现不同私法效果（即不同权利变动）的意思表示，如设定债权关系的意思表示、设定物权关系的意思表示、设定人身权关系的意思表示等等。这一发现，明确了当事人不同民事权利变动的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示产生不同的法律关系，不同的法律关系产生不同的法律制度。萨维尼的这一贡献，最终使法律行为理论成为科学，也使法律关系理论臻于完善， 并充实了民法总则的内容。

    2.物权行为理论的区分原则，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础。法国民法典体系以债权变动直接发生物权变动结果的“一体主义”调整方式，不但在法理上有明显的漏洞，而且在实践上妨害交易秩序安全。物权行为理论否定这一做法，认为物权变动需要独立的法律事实，从而在立法上彻底区分了物权法和债权法，合理地解决了物权变动的理论和实践问题。因为，债权的本质是相对权，它的变动对第三人没有排斥的效力；而物权的本质是绝对权，它的变动必然对第三人具有排斥效力。而且由于物权效力优先于债权，所以，债权的变动不能当然发生物权变动的结果，特权变动在法律上必须另有法律事实支持。与法国民法相反，区分原则将一个交易区分为债权行为和物权行为，按照不同的法律规则处理。这种区分主义的调整方式，似乎不太直观，但是在法理上更科学，实践效果更为积极。一体主义的调整方式，在法理上和实践上的缺陷十分鲜明。例如，否认物权行为理论的法国法和日本法对一物二卖、连环交易的处理存在诸多问题。

    3.物权行为理论的形式主义原则，能够科学地支持物权公示原则。该理论的基本要求是按照当事人的私法意思确定物上支配权的归属，使物权支配秩序最终建立在意思自治的基础之上；同时，物权的意思表示必须按照一定的形式加以确定。这种做法把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，然后又将他们与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的结合。在私法实践上，根据该理论建立的物权公示原则，具有不可替代的优势，得到世界上大多数立法的认同乃至模仿。在物权行为理论之外，目前尚无其他理论对此提出科学解释。

    4.根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护规则。保护第三人利益，是当代发达的市场经济对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。根据其他的法学理论建立的规则，包括善意取得理论，都不能达到这一效果。

    三、我国关于物权行为的论战

    在中国民法学著述中，物权行为理论一般被概括为两个方面的内容：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性。与德国学者的表述做一比较，可以看到这种表述的不足之处。问题的核心，是这种表述方法取消了物权行为理论中的形式主义原则的地位，从而造成学理上与实践上的缺陷。

    在中国，否定物权行为理论者所引用的论据，均是间接引用德国的法学资料。其中引用最多的二人，一是奥托？冯？吉耶克，另一个是菲利普？海克。吉耶克以“买手套”为比喻，批评物权行为理论的区分原则。[3] 从吉耶克的观点出发，后来一些学者提出三个否定性结论：（1）物权行为理论纯属人为拟制，不是生活现实；（2）物权行为理论妨害交易公正；（3）物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者国民对交易之感情。这三个结论都是不成立的，现逐一驳斥如下：

    任何理论都是人为拟制的，理论来源于现实，但又高于现实。民法上的法律行为、要约、承诺等概念何尝不是人为拟制的？有学者认为：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为的意思的重复或履行。物权行为不过是原来债权行为意思表示地贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示。”[4] 这种观点当然更符合国民的常识。但是，由于没有严格区分物权和债权、应然和实然，因而在理论上是不周延的，在实践中也会发生很多问题。例如在一物二卖场合，依法国法产生两个所有权。依我国法可以避免那样的明显错误，但所有权自交付时转移的规定缺乏相应地理论支持，既不属于债权意思主义也不属于物权行为主义，显的不伦不类，破坏了法律体系的协调和和谐。

    在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人利益在法律上更应该加以保护。因为第一，只要按照正常的交易规则办事，比如正确地支付对价后，第三人一般就没有交易上的过错，在法律上没有撤销第三人取得物权的根据。而原权利人即出卖人轻率处分其权利，一般有不能对自己的财产善良管理的过错。第二，第三人在交易中并不是某一个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身。保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。从这两点看，物权行为理论不但没有违背交易公正，而且维护了更高层次的公正。反对论者常常举的例子是依物权行为理论，如果卖受人在得到标的物后宣告破产，出卖人不得将该标的物作为其所有物，从破产财产中别除，这严重损害了出卖人的利益。对此，德国法学家提出了“对称说”予以反驳。该说论证说，买受人就其支付的价金通常也会陷入与出卖人同样的困难。而且即使没有无因原则，买受人也会面临这种困难。买卖双方面临的风险是对称的，是正常的商业风险。而在出卖人以信用交货，即在买受人支付价金以前就向其提供货物的情形下，出卖人通常可以对货物所有权进行保留以保护自己的利益。

    民法规则的制定，首先应该考虑的是具有职业训练背景的法官、律师对复杂案件进行处理的能力和交易事务的实际需要，而不是所谓一般人朴素的“法感情”。买卖波音飞机的法律规则，肯定能够解决买卖黄瓜的法律问题。但是反过来则绝对不行。现代社会发展的方向是行业的不断细分和专业化。普通人无法依靠自己的常识来处理所有问题，而不得不求助于各行各业的专家，这有利于实现行业的规范化和提高工作效率，从而推动经济和社会快速发展。持这种观点的学者忽视了时代发展地方向，他们的观点明显是落伍的。

    有学者甚至提出德国学术界普遍抛弃物权行为理论的观点。[5] 这种观点不知道有何依据。相反，我们可以证明学者争议最大的无因原则在德国是受到肯定的。德国法学家迪特尔。梅迪库斯尽管不是非常热衷于物权行为理论，仍然公正客观地说：“总体上看，反对无因原则的论据并没有如此重大的分量，以致我们可以将无因原则视为一种明显的失策。”[6]

    四、物权行为的无因性

    对物权行为的无因性争议一直比较大，以致一些学者主张部分采纳物权行为理论，即采纳物权行为的独立性而否定物权行为的无因性。主张物权行为理论的学者严厉批评这种折中的观点，认为无因性是物权行为理论的精髓，排除了无因性的物权行为理论作用非常有限。笔者认为，物权行为理论是一个完整的体系，排除了无因性的折中说不能发挥该理论的整体效益，与否认说差别不大，是不足取的。

    在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采“客观善意主义”。再者， 善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。由于物权行为制度更有其体系上的价值，故比善意取得制度优越。

    在无权处分这一民法难题上，由于无因原则彻底区分了物权与债权、负担行为与处分行为，并分别做出不同的法律评价。使这个问题得到简单明了、逻辑严密的处理。这种模式符合国际合同立法的发展方向，又能够调整期货期权交易等大量新兴的经济现象。相反，在无权处分情况下适用善意取得，则会面临对合同效力和物权变动做不同的处理，逻辑上无法自圆其说，无法调整大量新兴的经济现象的尴尬处境。

    五、结语

    总而言之，物权行为理论使法律行为和法律关系最终臻于完善，并充实了民法的总则部分；它彻底区分了物权与债权，把民法上的总则、物权、债权、公示公信原则、第三人保护规则融会贯通，并与不当得利巧妙衔接，使不当得利及其相关制度获得更为清醒的概念和广阔的适用范围，在建构民法体系方面意义非凡。它比善意取得更能保护第三人利益和交易安全，并没有导致重大而明显的不公平，对无权处分这一民法难题的处理简捷明了，对其他有关法律现象能够给出合理的解释，而且与从所有到利用、物权债权化、更广泛的合同自由及“效益违约”等现代民法的潮流和趋势相吻合， 代表现代民法的发展方向。由于它贯穿于整个民法理论，实际上便于学者和其他法学工作者、学习者从整体上理解和把握民法理论的体系。至于它太过抽象，不能为普通民众理解，如果说这是缺点的话，也并非该理论所独有。我国民法受苏联和日本的影响极大，意识形态的色彩比较重。我们不应当满足于具体问题的修修补补，而应当从根本上完善民法理论体系。诚如我妻荣所言，日本民法的最大遗憾就是没有从根本上继受德国法。因此，我国民法理论体系的完善应当采纳物权行为理论。

    注释：

    [1]史尚宽：《物权法论》，台湾荣太印书馆1979年版，第17页

    [2]孙宪忠：，《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下

    [3][德]K.茨威格特。H.克茨：《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》

    [4]董安生《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页

    [5]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，《民商法论丛》第6卷，第140页以下。

    [6][德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第180页

熊晓峰