我国动产善意取得制度的不足与完善

    动产善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有利于稳定社会经济秩序，能促进我国社会主义市场经济的发展，虽然我国尚未建立完善的动产善意取得制度，但在司法实践和民法理论中是承认的，由于立法没有对该制度的概念、要件、效力等作出统一的规定，该制度并不完善。而实践中为大多数人接受的动产善意取得制度的构成要件，存在很大的缺陷，并且随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，动产善意取得制度也必须适当调整其适用范围，这样才能更好地降低交易成本，维护交易安全。笔者根据审判实践，结合现有的司法理论，就我国动产善意取得制度的有关规定及其不足，以及如何完善我国动产善意取得制度提出几点粗浅意见，期待与同仁们达成共识，共同寻求完善动产善意取得制度的新途径。

    关键词：物权公示 善意取得 善意标准

    一、我国动产善意取得制度之不足。

    动产善意取得制度是一项对物的追及制度，更是一项对物的追及制度的限制，由于我国目前的民事立法没有关于动产善意取得制度的系统规定，但司法实践和有关单行法规，司法解释等承认动产善意取得制度，致使司法实务界在面对和处理此类纠纷时，存在着不同的处理标准，动产善意取得制度存在着相当的不足，这主要表现在：动产善意取得制度理论的匮乏；动产善意取得制度的构成要件不统一。“善意”的标准模糊不清；动产善意取得的适用范围不确定，动产债权、质权、抵押权能否适用善意取得制度缺乏理论上的深层次的探讨；动产善意取得制度的效力如何以及动产善意取得制度的举证责任不清，致使当事人举证困难，对第三人的权利保护难以落实等。因此，随着市场经济的发展，交易规则和交易秩序日趋重视，我国有必要建立完整的动产善意取得制度。

    二、完善我国动产善意取得制度之设想。

    如何构建我国动产善意取得制度，学术界已进行了多年的探讨和论证，笔者认为，要建立符合我国社会主义市场经济的动产善意取得制度，必须从以下五个方面入手：

    （一）丰富我国动产善意取得制度的理论基础。

    关于善意取得制度的理论基础，从来是一个仁者见仁，智者见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等学说。仔细分析诸种学说，无一不是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度的理论基础。笔者认为，占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能取得财产所有权，此即为善意取得制度建立的理论基础。

    （二）明确我国动产善意取得制度之构成要件。

    在我国将要建立的有中国特色社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件。

    1、受让人须为善意。善意取得中的“善意”，系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意取得只是受让人取得财产的一种心理状态，这种状况很难为局外人所知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质，有偿还是无偿，价格的高低，让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。如果受让人在让与人交付财产以前具有恶意，则可以推定其接受财产时为恶意。

    2、受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度是为保护交易安全而设定的，只有在让与人与受让人之间存在交易行为时，法律才有保护的必要；适用善意取得制度，除要求交易行为中让与人无处分权外，必须具备法律行为的其他一切生效条件，如该交易行为本身无效或可撤销，则不能发生善意取得。善意取得制度还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的。

    3、受让人须实际占有由让与人转移占有的财产。善意取得以实际占有为前提，只有受让人实际占有该动产时才适用善意取得。

    4、客体物须为动产。动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。动产的公示以占有为原则，登记为例外。以登记为公示原则的动产，原则上适用不动产取得制度的规定。

    5、让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有效行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割，无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。

    6、让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，才有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。换言之，即使对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

    （三）明确我国动产善意取得制度之适用范围。

    我国目前的动产善意取得制度，依学界通说，仅适用于动产的所有权和抵押权，对这一点，目前基本没有异议。但对于动产善意取得制度能否适用动产债权和动产质权，则争议较大，因此如何对于该制度适用范围的妥善规定，合理兼顾所有权人与善意第三人的利益，以免引起不必要的社会震荡，就成为理论界和实务界讨论的重心。笔者结合我国及相关国家和地区的立法，对动产善意取得制度能否适用动产债权、动产质权以及适用范围的例外，作如下分析：

    1、动产债权。动产债权是否适用动产善意取得制度，这个问题一向存在争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因债的相对性原则所限，无可表彰在外，也无须表彰在外，且一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得，但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，对于其中不记名或无须办理登记手续的可适用占有的公信力原则，从而有善意取得制度的适用。对于尚未证券化但确实存在的债权，如债权以债权证书或其他足以表彰债权存在的文书，如存折及相应印鉴、债权让与票据等形成存在的，学理上认为可适用善意取得制度，但为兼顾债务人的利益，债务人原来得以对抗原债权人的事由，对于善意受让人也可适用，若债务人与债权人通谋，向善意第三人转让根本不存在的债权，则债务人不得以债务不存在为由，对抗善意第三人。票据权利属于动产债权范畴，对票据权利善意取得的认定，即应审查票据人的票据行为是否有效，可以从票据是否有效、持票人是否给付对价、取得票据手段是否合法、持票人取得票据主观上是否不存在故意或重大过失等恶意心理来审查认定，持票人以欺诈、偷盗手段取得的票据，不享有票据权利。

    2、动产质权。在我国民法领域，关于动产所有权的善意取得制度已取得一定的研究成果，但关于动产质权的善意取得尚无人问津。在一般情况下，动产出质人设立质权，须对于出质标的物享有一定处分权，但是如果出质人交给质权人占有的标的物，其所有权非属出质人而归根本无意为质权人提供质押担保的第三人所有，而质权人占有该标的物时并不知情，质权人能否取得这一质物的质权，涉及到质权人对质权的善意取得问题。动产质权的善意取得，没有立法依据，而质权与抵押权从合到分对此又产生了疑难，质权的善意取得，和动产所有权的善意取得一样，存在两个主体利益的冲突，一是为质权人的质权利益，二为动产所有人或经营管理人的利益，如确认了质权的善意取得，势必使所有人或经营管理人的权益置于风险或受损之中，反之，则会造成质权的不安全。

    笔者认为，既然《担保法》界定了质押的独立地位，并为质权的得失变更确立了运行规范“在法无明文的情况下，不能因为抵押权善意取得的禁止而否定质权善意取得的可行” 而应从鼓励交易、保障交易安全的社会功用出发，当物的静态安全与动态交易安全发生一定冲突时，首先应先考虑动态交易的安全，维护交易秩序，因此，我国司法解释中基本确立的动产善意取得制度，不应局限于所有权，而应扩展适用于质权，如出质人以合法占有的动产设定质权，而质权人又为善意者，所设定的质权应为有效，由此给质物所有人或经营管理人造成的损失，只能由出质人负赔偿责任。当然，动产质权的善意取得必须具备一定的条件：一须以设定质权为目的；二是须质权人已占有质物，并与债务人订立了质押合同；三须质权人善意受让该动产之占有，即不知出质人无处分权存在；四、须出质人无处分其质物之权利；五、该动产须为法律允许流通物。近年来，有学者认为，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，当受让人是“善意”时，交易行为应认定有效。至于是否取得所有权，则取决于此有效交易行为是否履行，动产抵押的设立本无须标的物的交付，我国也有判例承认动产的善意取得，所有认为动产标的物是否交付并非善意取得制度的构成要件，此问题期待进一步探讨。

    3、动产善意取得制度适用范围的例外。

    （1）、未经有效交易占有动产不适用动产善意取得制度。一般人认为，交易的性质属于双方行为，如买卖、出资等，单务行为不存在交易，包括以下三种情况，一是当受让人与让与人在法律上或经济上同属一人，二是受让人未付价金，让与人无偿转移财产，三是继承物、遗赠物属于未交易之物。第一种情况如两公司合并成立为新公司，一公司将原公司占有的他人动产与另一公司合并接受，不适用善意取得制度；第二种情况受让人无偿接受财产，让与人无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经过调查即无偿受让财产，本身就是非善意和有过失的，所以无偿受让不适用善意取得制度；第三种情况通过继承、贵赠行为取得的只能是从被继承人和遗赠人那儿取得合法财产，不能取得被继承人和遗赠人以外的别人的物，所以不能产生动产善意取得的效力。如果，被继承人生前占有他人的财产未返还的，应根据我国《继承法》的规定在继承开始后，先以其遗产清偿债务，再接受继承和遗赠，如果继承人不知道该动产为他人所有而继承，虽然出于善意，但由于其不是通过有偿交换占有该物，不符合善意取得的特征，必须返还。

    （2）、不可代替物和采用登记对抗的动产对善意取得的排除。善意取得制度并非忽视原所有人的利益，而是认为其权利的保护可以通过向无处分权人请求赔偿来实现，当转让物品为不可代替物时，如祖传字画、文物等，如果再适用通过向无处分权人请求赔偿的方式来处理，则原所有人的利益将无法得到保护，所以不可代替物不能适用善意取得制度。船舶、航空器、机动车辆是以登记而不是以占有为公示方法的，受让人不可能误信动产占有人为有权处分人，因此也不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流转的物也为善意取得所排除，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等不能在市场上交换，当然不能适用善意取得制度。

    （3）、赃物和遗失物不适用动产善意取得制度。对于赃物，我国司法实践历来认为不适用动产善意取得制度，实践证明这种做法对保护原所有人权益、维护社会的正常秩序十分必要。但对此原则应设例外，即当赃物为金钱或无记名证券时，应允许适用善意取得制度，以维护正常的经济秩序，尤其是金融秩序。同时，对原所有权人自赃物善意占有人处取回赃款，应有一定的时间，不能无期限，以免社会关系长期处于不稳定状态。对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还”。从国外相关立法来看，也都采取赃物和遗失物原则上不适用善意取得制度的做法。

    （四）明确动产善意取得制度的效力。

    善意取得涉及原权利人，无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三个方面产生法律效力。

    1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

    2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

    3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人的所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上的根据，亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还不当得利仍不足以弥补原权利人损失，则应由不法转让人负损害赔偿责任。

    （五）规定动产善意取得制度的举证责任。

    对于动产善意取得的当事人到底是善意还是恶意，尤其第三人客观上是善意不是恶意，必须通过证据加以认定，然而善意是一种主权心态，涉及到由第三人举证证明其为善意，举证不能推定为恶意，还是首先应推定其为善意的问题，举证规则不同直接影响裁判结局。依据我国现行的民事诉讼法确定的“谁主张、谁举证”的举证原则，处理此类案件时，原所有权人往往是原告，对财产已实际控制的受让人是被告，原所有人必须举证证明受让人取得财产为非善意，否则推定受让人受让财产为善意。然而从实现程序公正和诉讼经济的角度来看，为最大限度地使裁判结果接近事实，推定受让人为恶意为宜，受让人能提供抗辩证据证明其为善意，则成立善意取得。持此观点的学者认为，交易行为发生在无权处分人与受让人之间，原所有人在多数情况下处于不知晓状态，双方在交易过程中的心态受让人自己最清楚，与原所有人相比较，受让人最接近事实，让其举证证明受让是善意的较为合理，而让原所有人举证，一是其没有参与交易活动，离交易的事实和证据很远，二是其也很难收集到证据证明受让人的行为是恶意的，这就很可能使得原本为维护秩序目的所设计的善意取得制度的立法目标落空，最终导致大量的无权处分人与受让人恶意串通合谋的行为。

    因此，为平衡利弊，应当在关于善意取得的民事实体立法中明确规定，受让人有义务提供证据证明其为善意，否则推定为恶意，这样才能实现物权法设定善意取得制度的立法初衷，保护善意制度不被恶意的受让人滥用，当然受让人在动产交付所有权发生转移过程中必须始终出于善意方能适用善意取得制度。一般情况下，受让人有下列行为之一的，可以推定其为恶意：受让人主张不知情有悖于诚实信用原则；受让人以明显低于市场价格购买动产且无正当理由；无处分权人有明显可疑之处的；第三人能够提供但拒绝提供无处分权人情况的。推定受让人为恶意而由其提供证明其为善意的立法模式，也存在着明显的弊端，主要是涉嫌刑事犯罪过程中，公安机关有可能会利用赃物受让人为恶意取得的规定，对受让人进行有罪推定，所以为防止权利滥用，应明确这种推定只限于民事诉讼，在非民事诉讼中，第三人受让动产善恶不明时，应推定其为善意。

    五、结语

    总之，动产善意取得制度是物权法上的一项重要制度，通过对该制度的探讨，促使我们正确理解该制度的理论基础、构成要件、法律效力以及适用范围，逐步建立健全我国完整的动产善意取得制度，以便妥善地解决纠纷，保障交易的安全，维护社会主义市场经济秩序。

    主要参考资料

    1、贾伟杰：《保护善意第三人制度以及适用范围》，《人民司法》2003年第1期。

    2、陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，2000年版。

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    4、南军：《动产善意取得》，人民法院网，2003年3月。

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    7、梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版。

    8、孙宪忠：《论物权法》，法律出版社，2001年版。

张智慧