谈《专利法》第二次修改

发布日期：2004-10-27 文章来源：互联网

　　世纪之交，中国完成了专利法的第二次修改。从今年7月1日起，新的专利法已经实施。本次修改案在第一条立法宗旨上把原来的“促进科学技术的发展”改成了“促进科学技术的进步与创新”。我认为本修改至少有三方面的意义：

　　其一，与“中共中央、国务院关于加强科学技术进步的决定”（1995）和“中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》（1999）的精神一致；

　　其二，体现八十年代以来，在科学技术的高速发展和经济全球化的背景下，科技、经济和法律三者在总体上相互渗透和有机统一，越来越紧密地联系在一起；

　　其三，表明专利立法应从宗旨上体现专利制度为科技创新，实现跨越式发展服务，为思想创新、体制创新、组织创新提供保证。

　　专利法的这一修改应当说是我国改革深化的必然，它不仅为专利法鼓励科技创新确立了指导原则，也为专利和科技的有机结合法律化提供了立法依据。这一修改对面临入世挑战的我国各行各业有很强实用性和针对性。从而，我们应从国家的层面，从战略的层面深入研究怎样将这一重要变化落实在我国专利法的具体实施中、落实在行政和司法实践中。否则，我们将很难适应不断深化的改革和中央提出的体制创新的要求，也很难应对外面越来越严重的挑战。

　　本文结合专利法的这一修改，谈谈自己的认识。

　　一。我国对专利制度宗旨的认识提高到了新阶段

　　我国对专利保护作用的认识基本上经历了三个阶段。

　　在第一阶段，我国专利制度的建立和发展初步适应了改革开放和发展社会主义市场经济的需要。在第二阶段，国际知识产权保护的不断强化和各国专利制度的逐步趋同推动我们作出尽快提高专利保护水平的决策。在以新世纪为转折点的第三阶段，面临入世挑战，我们应当进一步实践专利立法的宗旨，以实现专利制度与技术创新的有机结合为己任，努力形成一大批拥有自主知识产权的企事业单位，发展高科技及其产业。

　　1.我国专利制度的建立与改革开放同步，为改革开放保驾护航

　　党的十一届三中之后，对内搞活经济，对外实行开放成为我国的既定国策，也为我们引入竞争机制填平了道路。鉴于在社会主义初级阶段存在商品经济，故如同工农业产品等有形产品一样，作为智力活动成果的发明创造也是商品。对其智力活动成果——发明创造，每个公民和企事业单位，包括全民所有制单位有其相对独立的经济利益，国家应当保护他们以独立商品生产者的地位交换自己的智力活动成果，以便在发明创造方面引入竞争机制，鼓励更多更好的智力成果的产生和应用。对发明创造在一段时间内授予独占实施权的专利制度应运而生。1984年3月12日，六届二次人大常委会一举通过专利法，迈出了科技兴国，依法治国的重要一步。

　　我国第一部专利法注重学习各国专利法的优点，注重适合中国科技发展水平和社会主义初级阶段的特点，注重遵守国际条约规定的义务。为此，我们对授予专利权的技术领域有一定限制，我们对专利权的期限规定适中，我们对专利权人授予的权利比发达国家更严格，但均与世界知识产权组织对发展中国家规定的模范法的标准一致。在这些原则下诞生的中国专利法具有起点高和面向国际的特点，受到了国内外一致好评。我国专利法实施第一年1985年即收到专利申请14372件，1986年至1992年，每年平均增长率为23％。说明专利制度的实施在我国是成功的。中国经济体制改革导致了技术的商品化和专利制度的建立，专利制度的建立反过来又为深化改革，促进技术市场建立和繁荣起到保驾护航的作用。

　　2.专利法第一次修改——基本达到TRIPS保护标准

　　从70年代起，科技对国民经济发展的作用日益突出，国际知识产权保护强化的趋势日益明显，主要体现在以下三个方面：

　　①发达国家力图通过乌拉圭回合谈判建立一个新的国际秩序以保证其跨国公司的垄断俑金收入，限制发展中国家在科学技术上产生与发达国家进行竞争的能力。“与贸易有关的，包括假冒商品贸易在内的知识产权协议”（TRIPS）在一定程度上体现了发达国家对发展中国家的一致利益；

　　②从80年代中期起，在WIPO的主持下，一些国家开始就授予专利权的技术领域、专利保护的期限、专利权人的权利等实质条件进行讨论，对各国专利法的主要规定进行协调，以弥补巴黎公约由于历史局限保护强度不够的弱点。为此，它被称为“保护工业产权巴黎公约补充条约（专利法部分）”，或简称协调法。签订协调法的终级目的与TRIPS可谓异曲同工；

　　③从80年代后期起，美国出于其内政外交的需要，以发展中国家不能充分有效保护其企业的知识产权为借口，根据其1986年修订的1974年贸易法，对其贸易伙伴以贸易制裁相威胁，逐个进行知识产权谈判，强迫发展中国家接受美国的知识产权保护标准。1989年和1990年，美国连续两年根据其国内贸易法的301条款，以我国知识产权保护不力把我国列入重点观察名单，1991年又升级列为重点国家名单。我们需对是否按照新的国际标准提高自己的知识产权保护水平，或接受美国所谓的“贸易制裁”作出决策。

　　考虑到“TRIPS”中对知识产权保护规定的标准已得到国际认同，考虑到为我国当时“复关”的目标我们也必须接受该保护标准，考虑到美国根据301条款对我国完善知识产权保护水平的要求多数与TRIPS一致，我国于1992年9月完成了对我国专利法的第一次修改，修改的主要内容包括①扩大专利保护的领域，对化学物质和药品实行专利保护；②加强专利权人的权利，授予了专利权人以进口权，并规定方法专利的效力延及用该方法直接获得的产品；③延长发明专利的保护期至申请日起20年，实用新型专利和外观设计专利的保护期为自申请日起10年；④修改我国专利法中有关强制许可的规定，使其与关贸总协定知识产权协议基本一致；⑤明确规定，只有当发明专利是一项新产品的制造方法时，举证责任才由原告转到被告。

　　经过这次修改，我国专利法规定的保护水平已与国际标准基本一致。值得提出的是：1993年实行修改后的专利制度以来，我国的申请量实际上持续上涨，尤其是发明专利申请涨幅超过前7年平均涨幅。这说明专利法的修改从总体上起到了调整产业结构，改变管理模式，实现科学管理的作用，极大调动了我国人民发明创造的积极性。

　　3.专利法第二次修改——增强科技竞争力，迎接入世挑战

　　20世纪科技与经济的高速发展以及知识产权与国际贸易越来越密切的关系证明了专利保护对技术创新起着激励、引导和加速发展的作用；同时，由技术创新创造的新的智力成果又要求专利制度给予保护，要求专利制度进一步发展和完善，二者之间是互动的良性循环关系。

　　在这样的形势下，一方面，面临“知识经济”的挑战，经济的发展不是直接取决于自然资源、金融资本、硬件技术的数量和规模，而是在很大程度上依赖于知识或有效信息的积累和使用，依赖科技创新能力；另一方面，面临入世，为有效保护自己，我们除了必须进一步完善我国的知识产权保护法律，与TRIPS完全一致外，更重要的是必须提高自己的科技竞争力，把高新技术自主知识产权牢牢掌握在自己手里。

　　应当说，在经济发展的制高点上争取有所突破并取得知识产权保护，已经成为各国的战略目标，也正在成为我国创新体系在战略上追求的目标。因为如果只有创新战略，没有知识产权保护战略的配合，虽然在制高点上取得突破。阵地将难以巩固，更难以发挥最大效益。正因为如此，我国领导人已把知识产权问题从原来的纯法律范畴提升到国家大政方针和发展方略的宏观高度江主席2000年1月20日向中央政治局通报中央政治局常委“三讲”情况的讲话中指出，“面对经济全球化趋势的发展，我们既要积极参与，又要善于保护自己，努力把不利因素变为有利因素，特别是要把经济命脉和某些关键高新技术的知识产权牢牢掌握在国家手里。要充分考虑加入世界贸易组织以后，我国经济面临的新机遇和新挑战，研究趋利避害的应对政策和措施，要把提高广大企业的竞争力放在突出的重要位置。”2000年中共中央国务院发布的《关于加强技术创新，发展高科技，实施产业化的决定》指出，要逐步建立起以企业为主体，适应社会主义市场经济体制和现代科技发展规律要求的技术创新体制。

　　为进一步突出专利制度应为我国经济体制改革进一步深化服务的目标，本次专利法修改从深度和广度上都大大超过了92年的修改。除了明确专利立法为促进科技进步与创新服务，为深化改革创造更好条件外，又一次提高和完善了我国专利的保护水平，与TRIPS更趋一致。加大了专利保护力度，完善了司法和行政执法，简化和完善了专利申请、审批和维权程序。这次修改昭示我国的专利事业正面临前所未有的大好形势，对我国全党全民加强专利对促进科技进步的认识，增强科技竞争力，迎接入世挑战将产生深远意义。

　　二。身体力行，把专利和科技的有机结合法律化、制度化

　　如前所述，本次专利法修改把原来的“促进科学技术的发展”改成了“促进科学技术的进步与创新”，很大程度上是因为实现科学技术的“进步与创新”是我国99年全国科技大会深思熟虑的目标，是一个富国强民的系统工程。从而，本修改应当理解为专利与创新的结合，各企事业单位应建立专利与创新机制已纳入法律规范所调整的范围，已成为公民的法定义务。这就要求我们专利工作者在专利的观念、管理和保护上都更上一层楼。我认为发挥专利制度“促进科学技术的进步与创新”的作用，至少应注意以下三个方面：

　　l、观念创新，切实重视专利保护工作

　　在20世纪，全球经济总规模增长了20多倍，由1万多亿美元增加到近30万亿美元，其中科技进步的贡献率已由本世纪初的5％左右上升到5o％－70％。新的科学技术深刻地改变着市场竞争的格局的事实雄辩证明，在产业和技术的发展过程中，专利等知识产权保护是取得主动权和控制力的关键。

　　在我国，尽管改革开放已取得很大成绩，但整个社会特别是作为市场主体的企业仍然专利意识不足，科技创新与专利还是两张皮，未能有机结合。例如我国863计划国家投资不少，发明也不少，但我们向外国申请专利一共才两千多件，真正能形成商业规模，有丰厚回报的更微乎其微，这不能不说重成果轻专利仍有一定市场。我们应该清醒认识专利的保护功能。发明创造申请专利后就可以在一段时间之内得到保护，发明人可以通过取得专利来不断地发展自己。外国人来申请专利就是为占领我们的市场。他们知道，如果他们不占据市场，别人就要占，别人占了，投资就无法收回。我们同样必须有这种竞争的观念、市场的观念。因为申请专利的技术一旦成为产品，就会对我国生产同类产品的企业形成制约。没有自己的专利这起码说明我们没有自主知识产权，缺乏中、长期的技术储备（发达国家的大型企业一般都有10年至20年的技术储备）。这不能不说是对我们企业的一个严峻挑战。专利制度主要保护发明人、技术投资方和技术输出方。如果我们永远是伸手派，是技术的引进方，则专利保护标准越高，对我们越不利，等于我们对别人提供了保护的义务，却不能享受应有的优惠。发达国家的企业多把到我国跑马圈地作为自己的目标。我们也必须走出去，重视通过开展以获得专利为主的技术创新工作，在我国形成一批拥有自主知识产权，具有竞争优势的高新技术企业。

　　2.制度创新，确立和强化企业的技术创新主体地位

　　国力之争是市场之争，市场之争是企业之争、企业之争是技术之争、技术之争是专利之争。一个国家是否富，首先看其企业是否富。一个企业的竞争力如何，专利提供了很好的指数。但在我们国家，科研与生产多数是两张皮。我国有上万个大型企业，但全国一年申请发明专利的数量比不上美国或日本一个公司的申请数量。根据统计，我国十几年来向外国的发明专利申请总量是2513件，授权量才651件。但是日本索尼公司一家一年的申请量就达4000-5000件。为了进一步发挥企业特别是大型国有企业作为技术创新主体的作用，为我国企业的发展营造良好创新和发展空间，本次专利法根据市场经济的要求，结合我国在推进国有企业改革、建立现代企业制度方面的成果，取消了国有企业对其专利权只能持有，没有处置权等规定：

　　①取消全民所有制单位对专利权只能“持有”的规定

　　为与党的十四届三中全会关于“建立社会主义市场经济体制的决定”的精神一致，为按照十五大的要求对国有企业实行规范的公司制改革，保证公有经济的主导地位和非公有经济的共同发展，修改后的专利法取消了专利权依据单位的性质分为持有和所有，持有专利权的全民所有制单位对专利发明没有完全的处分权，在转让专利申请权或专利权时必须经上级主管机关批准等限制性规定。根据新的专利法，国有企事业单位作为市场经济竞争的主体，在申请专利和取得专利的权利义务方面将与非国有企事业单位享受同等待遇。在入世前夕，这对准备参与国际竞争的我国国有企事业单位而言，具有特别重要的意义。

　　为与本修改的精神一致，也对专利法中关于合作完成的发明（专利法第8条），申请权或专利权的转让（第10条），计划许可（第14条）的条文等作了相应修改。

　　此外，根据国务院机构改革的精神，行政机关应转变职能，原则上不干涉当事人行使民事权利。为此，作了以下修改。一是删除关于我国单位或个人向外国申请专利应经国务院有关主管部门同意（20条）的规定，二是转让专利申请权或者专利权的合同经专利局登记后即生效（第10条），公告不再是该合同生效的条件。这有利于方便我国申请人向外国申请专利，有效保护自己。当然，发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，仍应当按照有关规定办理。

　　②对职务发明的界定更为合理，有利于进一步调动科技人员技术创新的积极性

　　专利法用授予专利权的方式酬报作出发明创造的单位和个人，鼓励发明创造。我国1984年专利法对界定职务发明创造规定了两个标准：一是执行本单位的任务所完成的发明创造，二是主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。本单位的物质条件指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

　　根据我国实施专利法15年的实践，为适应科技计划项目管理体制改革，特别是课题制的实施的需要，修改后的专利法第6条引入合同优先原则，允许科技人员和单位通过合同约定发明创造的归属。这表明根据修改后的专利法，对主要利用单位的物质条件完成的发明创造，发明人按照事先约定向单位返还资金或交纳使用费的，可不作为职务发明。本修改有利于进一步调动科研人员的积极性，面向市场，自筹资金，按照市场需求立课题，并有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。

　　3.管理创新，指导和帮助企事业单位建立与完善专利管理和保护制度

　　正确的决策需要组织制度和干部制度的保障。确立和强化企业的技术创新主体地位需要建立和完善单位内部知识产权管理机构和有关制度。在我国，目前设有专利部门的企事业单位尚有限。即使有，在专职人员数量和规章制度的建设上也远远落后于发达国家。为此，我国各级地方政府和行业管理部门应当借专利法修改的东风，采用多种鼓励和引导政策，指导和帮助企业建立与完善专利管理和专利保护制度。一是查清本单位有多少自主知识产权，包括专利权、商标权、著作权和商业秘密等；二是建章立制和规范管理，从制度上保证把专利的拥有量和促进专利技术的实施作为衡量技术创新能力和水平的重要指标，把专利工作纳入到科技跟踪、立项、研究开发、产业化等技术创新的全过程。专利制度的第二次修改已在客观上为我们鼓励发明创造的产生、推广和应用，增强企业竞争力营造了良好的法制环境。只要我们身体力行，坚持“三个代表”，把专利和科技的有机结合法律化、制度化，就能更好发挥专利制度的功能。我国一定能在不久的将来，成为世界上最富有创造力，也最繁荣富强的国家.

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