试论TRIPS对传统侵权理论的冲击

发布日期：2004-08-13 文章来源：互联网

　　一、问题的提出

　　传统侵权领域，尤其是在我国理论界或者认同德国的“侵权构成四要件”理论（即过错、行为的不法性、损害事实和因果关系），或者认同法国的“侵权构成的三要件” 理论（即过错、损害事实和因果关系）。[1]而在知识产权范围内，上述理论受到极大的冲击，往往难以完全适用。TRIPS中有诸项条文体现了对传统侵权理论的重述与冲击，对知识产权的理论发展与司法实践具有重大指导意义，有利于协调各成员国针对知识产权侵权行为的行政和司法保护力度。TRIPS虽然在一定程度上是以美国为首的发达国家与发展中国家利益妥协的产物，但他在知识产权领域确立了一套最低标准以尽量提升保护水准并统一保护制度，尤其规定了详尽的执法措施，大大推进了知识产权保护的国际化。所以，本文将围绕TRIPS相关条文探讨知识产权侵权行为的司法保护问题，并尝试对TRIPS条文中对侵权理论的重述与冲击予以深入研究。

　　二、知识产权侵权责任承担的非过错性-对传统侵权理论的重述与冲击

　　（一）知识产权侵权责任的承担方式

　　在谈论知识产权侵权责任承担的主观过错问题前，有必要首先弄清楚一个关键性的问题，即侵权责任包括哪几种？以往对知识产权侵权责任进行研究时，往往局限于赔偿损失这种倾向于债权之诉的责任承担方式中，阻碍了我们对知识产权侵权责任方式的正确审视。其实，停止侵权、排除妨害也是行为人必须承担的侵权责任形式，而且，笔者认为，停止侵害、排除妨害的责任形式是极为重要的：其一，停止侵害、排除妨碍是知识产权侵权诉讼中权利人追求的最初动因和终极目的。虽然损害赔偿在一定程度上有助于知识产权权利人填平损失，但为了真正可以使权利人对其享有的知识产权恢复原有的圆满状态，永远无法绕开停止侵害、排除妨害这类倾向于物权之诉的责任承担方式，他们是保证知识产权完满状态不可或缺的知识产权侵权责任的承担方式。其二，在知识产权领域，明确停止侵害、排除妨碍是侵权责任的独立的责任方式，有利于让侵权人及时承担一定的民事责任，使权利人的知识产权能得到及时的保护，防止侵权后果的扩大，尤其是诉讼中的临时措施更能体现其价值所在。另外，在TRIPS第44条第1款中规定的“司法当局应有权责令当事人停止侵权”也印证了上述观点。

　　（二）知识产权侵权责任承担的非过错性探讨

　　正如上文所述，知识产权侵权责任的承担方式是多种多样的，赔偿损失只是其中的一种形式，除此以外还包括停止侵害、排除妨碍的方式。但是，由于我国长期以来将侵权的民事责任等同于赔偿责任，忽视了对赔偿损失以外的其他责任形式的关注与研究。传统侵权理论主要是在吸收和借鉴《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》等“经典民法典”的基础上建立起来的。而经典民法典对侵权行为的定义及其相应的民事责任构成要件，仅仅是与“赔偿责任”相联系，往往不涉及其他的民事责任。例如，《法国民法典》规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”（1382条）。“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”（1383条）。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条等都作了类似规定。有了如此的法律规定，便顺理成章地有了“四要件”说的民事责任构成要件理论。因此，尽管我国《民法通则》规定了十种责任方式，但是，由于侵权基础理论的匮乏，导致我们长期以来将赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件。这种理论上的误认使我们把研究的目光仅局限在赔偿损失上，从根本上阻碍了对知识产权侵权责任承担的主观性过错的研究。而TRIPS的相关规定开阔了我们的视野，冲击了传统的侵权理论，使我们对知识产权侵权责任的过错要件有了新的认识。

　　1、停止侵权、排除妨碍责任方式的非过错性探究

　　TRIPS协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多，只有第45条，却用大量的条款对停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版商品等，做了相当具体的规定。由此我们不难看出，TRIPS要求各成员将侵权责任的重点放在停止侵害、排除妨碍上，而不仅仅是赔偿损失。而对于停止侵害、排除妨碍是侵权行为的当然法律后果，无须要求有过错要件。只要有了侵犯他人知识产权的事实，就不再以主观过错状态甚至不再以实际损害为前提，首先应立即承担停止侵害的责任，不能以无过错为停止侵害的抗辩理由，而放任其继续侵害权利人。

　　2、赔偿损失责任方式的非过错性探究

　　TRIPS第45条对损害赔偿的问题予以明确规定，其中第一款针对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，即存在主观过错的侵权人规定“其应向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。第二款针对侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，即不存在主观过错的侵权人，规定“在适当场合成员可以授权司法当局责令其返还所得利润或支付法定赔偿额，或二者并处。”其中“适当场合”是由各成员国在满足TRIPS最低标准的条件下自行裁定，即不能是一切场合，也不能任由司法机关一意裁决，而应当顾及公众的利益及社会经济技术发展和要求，作为权利人和社会公益的平衡器，体现TRIPS协议的总体精神。

　　笔者认为，第一款表明在一般情况下，赔偿损失责任方式的承担应考虑主观过错，这是强制性要求，各成员必须遵守。而第二款则是“建议性条款”，具有较大的弹性，对侵权人不知、或无充分理由应知的情况授予各成员国较大的自由度。在一定程度上许可成员国授权司法当局对不具主观过错的侵权人仍可责令其承担赔偿损失的责任方式，只不过以所得利润或法定赔偿额，或二者并处作为确定损害赔偿的标准，而不以权利人的损失来计算赔偿额。第二款的规定虽非强制性规定，但在一定程度上对传统侵权理论有所突破，即传统侵权理论认为承担侵权赔偿责任应具有主观过错，而第二款的规定突破了赔偿损失责任的过错性条件。

　　3知识产权侵权责任承担的非过错性的例外

　　首先，TRIPS第37条第1款规定，从事任何含有非法复制之布图设计的集成电路含有这类集成电路之物品的活动，如果从事或提供该活动者，在获得该物品时不知、也无合理根据应知有关物品中含有非法复制的布图设计，任何成员均不得认为该活动非法。TRIPS该条表明对集成电路的无过错销售人的活动并不视为非法，不必承担侵权责任，只需补交该布图设计的使用许可证合同应支付的使用费。

　　其次，TRIPS第44条第1款规定对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即获得或已预购的该商品，成员无义务授权司法当局上述权力。该条表明成员既可以针对上述间接侵权人，授予司法当局上述权力，也可以不授予司法当局上述权力。前者是保护知识产权的高标准，而后者是保护知识产权的较低标准。该条表明针对间接侵权人是否停止侵权要考虑其主观过错

　　综上所述，笔者认为TRISPS并未对知识产权侵权责任是否必须具有过错的要件做出明确规定，但从其条文中我们可以体会到其倾向于并不要求必须具有过错性。不仅无过错要承担停止侵害的侵权责任，在特定场合，还可依各成员对其司法当局的授权判其承担赔偿责任，甚至有时还可以使双重的赔偿责任-并处返还所得利润和法定赔偿额。没有过错在许多情况下是需要承担知识产权侵权责任的，所以，TIRPS让我们认清了过错并非是承担知识产权侵权责任的侵权责任的要件。TRIPS所倾向知识产权侵权责任承担的非过错性具有重大的意义：避免全面适用过错原则是部分侵权侵犯知识产权的行为无法得以制裁，使侵权人多了一个逃脱制裁的武器。没有过错只意味着该侵权活动，如不在成员授权司法当局可责令赔偿损失的“适当场合”里，侵权人可以免除其赔偿责任，但决不能免除其侵权责任。

　　二、知识产权侵权的特殊形式-即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　（一）TRIPS中的“即发侵权”制度

　　在TRIPS第三部分知识产权执法第一节总义务第41条第一款规定，“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时的预防侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济。这些程序的应用方式应避免造成合法贸易的障碍，同时应能为防止有关程序的滥用提供保障。”并且，TRIPS协议第50条第一款规定，司法部门应有权采取及时和有效的临时措施，以便（1）防止发生对任何知识产权的侵权行为，特别是防止侵权商品进入他们管辖之下的商业渠道，包括刚刚获得海关批准的进口商品。（2）保存有关被指控侵权行为的证据。根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为（第50条第2款）；二是采取证据保全措施（第50条第1款第2项），对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。笔者认为这种对“权利正在被侵犯或者侵权行活动发生在即”（第50条第3款）进行的救济显然体现了“即发侵权”理论。

　　为了更好的保护知识产权人的权利，TRIPS中详细规定了防止、制止和阻止侵权行为的发生的各项制度。防止侵权是指各成员国的法律应当规定禁止“即发侵权”之类可预见到、又并非无根据推断的侵权的准备活动。制止侵权是指对已发生的侵权活动采取执法措施，如临时禁令等。阻止侵权是指针对将来可能继续发展的侵权活动所采取的措施，如下达永久禁令等。[2]学者们一般认为，即发侵权（Imminent Infringement）是指侵权行为尚未发生但存在发生的危险，或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。一般认为TRIPS中的“即发侵权”分为两类：[3] 第一类，虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的侵权行为（下文简称为“未造成损害的即发侵权” ）；第二类，尚未发生但存在着发生的危险的侵权行为（下文简称为“不具有侵权事实的即发侵权” ）。

　　（二）即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　1、未造成损害的即发侵权对传统侵权理论的冲击

　　经典的侵权理论认为，一切侵权的认定在一般情况下都必须以有损害为前提，正如法谚所云“无损害就无责任”。这种侵权认定方式在前工业时代对平衡侵权人和受害人的利益，以及与社会的利益都具有重要意义。行为人只有在有损害造成的情况下才有可能承担侵权责任，这就在行为人与其他权利人之间划清了一道界限，只要行为人不超越这界限就可以放心的行事，这样就能最大限度的发挥民事主体从事民事行为的积极性。然而，随着工业社会的来临，社会上产生了许多人们必须的危险行为，比如高温、高压等危险工种，人们在享受这些高危工种带来的福利的同时也时刻面临着其带来的种种危险，于是经典的侵权理论的“无损害就无责任”开始松动了。各国纷纷就高度危险行为的特殊性做出规定，比如瑞士债法典第59条就规定“收到他人的房屋或者其他建筑物威胁的人，可以请求房屋或者其他建筑物的所有人采取必要的措施消除危险。”我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第154条就明确指出：“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”历史进入信息时代，知识产权的保护日益受到各国的重视。由于知识产权自身的特殊性，移植传统的侵权理论来保护的知识产权显然有其先天的不足。第一，无形的知识产权作为财产受到保护，权利人不可能像有形物的所有人一样，可通过占有物而达到保护其财产不受侵害的目的。所以知识产权人更容易受到侵权人的侵害。第二，知识产权的客体一般具有“难开发”、“易复制”的特点。知识产权人花费了多年的精力和巨额的财产才产生的专利、著作权和商标等知识产权可能会被其他人在瞬间以复制等行为予以侵害。所以要想更好的保护知识产权人，我们应在侵权已经发生但尚未造成损害后果时，就应该立即采取措施。如果等到侵权行为已经造成侵权的损害结果后，再追究行为人的责任已为时已晚，因为知识产权往往难以恢复原状。所以，我们需要对知识产权采取不同于传统侵权理论的保护方式。

　　2、不具有侵权事实的即发侵权传统侵权理论的冲击

　　传统侵权理论的三要件说或者四要件说都是建立在侵权事实的基础上的，然而，不具有侵权事实的即发侵权根本动摇了这个基础，其只要求请求人提供足够的证据证明侵权行为即将发生，就可以要求司法当局给予救济，这无疑是将侵权责任的适用向前扩展了一大步。

　　笔者以侵权发生的时间关系为轴线，将即发侵权对传统侵权理论的冲击描述如下图：

     不具有侵权事实即发侵权   未造成损害的即发侵权       已发侵权
　　
   |————————————|———————————|——————————|

      侵权责任的第二次扩展    侵权责任的第一次扩展     传统侵权责任

　　知识产权的特殊侵权制度引起我们对传统侵权理论的思考。我们到底是对所有的侵权行为在发生之前就提供保护措施，即将侵权责任进行绝对扩展，还是坐视侵权行为的发生在给予救济呢？笔者认为，我们不能一概而论。要处理好这个问题，必须平衡好行为人与权利人以及社会的利益。如果对一切即将发生的侵权行为都给予救济，显然会对行为人的权利造成极大的限制，因为，由于侵权行为是否发生还是个未知数，法律就偏听一方的意见，而对行为人采取限制显示公平。但是，如果一味坐视侵权的发生不管，但有时损失的不可挽回性又对权利人大为不公。因此，我们仍然要确定规制“已发侵权”是侵权理论的主基调，“即发侵权”只是例外，只有在特殊的情况下，正如TRIPS第50条第2款提及的“一旦有任何迟误则可能给权利持有人造成不可弥补的损害情况下，或在有关证据显然有被销毁危险的情况下”，并且请求人提出足够证据并提供担保的前提下，才能对“即发侵权”采取措施，具体哪些可以属于可以的即发侵权行为，法律应该做出明确规定。

　　我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效的制止。

　　四、知识产权侵权赔偿损失责任的特殊形式-惩罚性赔偿对传统侵权理论的冲击

　　传统侵权行为损害赔偿的一个基本原则就是“全面赔偿”原则。所谓全面赔偿原则是指“侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。”[4]换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。即所谓的“填平原则”。这是由侵权法赔偿责任形式的功能决定的。在一般情况下，其可以确保侵权人和权利人之间公平、合理，使权利人不会因为侵权而受益。但是，填平原则有时并不能对侵权人进行有效的惩罚，不能真正完全保护权利人。于是有人开始提出要对侵权人施行惩罚性赔偿。在知识产权领域里也有人提出了要建立惩罚性赔偿制度。[5]

　　所谓惩罚性赔偿（punitive damages），是指“由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损失的赔偿”，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要由英美法所创，惩罚性损害赔偿是我国民事立法和民法学中的一项新课题。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为的多重功能。该制度主要在美国法中采用，不过，它的发展不仅对美国法产生了影响，而且对其他英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。我国法律目前并没有广泛确认惩罚性赔偿，特别是在合同领域，它适用的范围极为有限，目前有法可据的就是《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。《合同法》第113条规定，经营者具有欺诈行为的，“依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。但是我国在侵权责任领域仍然没有明确引进惩罚性赔偿制度。世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第45条所确定的赔偿金也是法定赔偿金。该条规定，成员国可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处，其中“二者并处”的数额如果超过权利人的损失，那就是一种惩罚性赔偿。TRIPS中的此条规定为在侵权领域中适用惩罚性赔偿打开了一个缺口。但应在何情况下“二者并处”仍须各成员慎重考虑后授权司法当局，具有较大自由度。

　　在知识产权领域适用惩罚性赔偿具有特殊意义。处理知识产权侵权案的难点要求在知识产权法中设立惩罚性赔偿制度，即知识产权侵权容易取证难。由于知识产权的侵权行为侵害的对象是知识产权所保护的创造性智力成果，具有无形的特点，因而其侵权行为通常表现为篡改、假冒、剽窃、盗用和不付报酬等不同的形态，明显不同于对财物的侵占、毁损和对人的致伤、致残或致死等侵权行为。特别是网络的发展使盗版的方式发生了较大变化，知识产权侵权变得更加容易，也更加难以为权利人所证明。在知识产权法中设立惩罚性赔偿制度的主要意义在于：惩罚性赔偿的采用既可以体现惩恶扬善的原则，又可以调动受害人的积极性。我国对侵犯知识产权的行为根据情节分别采用行政处罚和刑事处罚的方法来制裁，但收效不大，如果采取惩罚性赔偿，就可以充分调动受害人维权的积极性，更加有力地打击对知识产权的侵权行为。惩罚性赔偿的采用可以使我国的法律尽快与国际接轨。其实在我国已有惩罚性赔偿的司法先例。在司法实践中，有的法院在认定知识产权侵权人构成故意侵权的情况下，已经开始适用惩罚性赔偿，判决当事人承担3倍于权利人损失的赔偿数额，并在法律文书中直接写明了“惩罚性赔偿”的字样。[6]但是在我国知识产权和相关侵权法中并没有明确规定，因此，笔者认为，我们应该在侵权理论中引入惩罚性赔偿制度。

　　参考文献

　　[1] 三要件说和四要件说的不同，在于对过错这个概念的理解不同。三要件说认为不法溶于过错之中，过错涵盖不法；而四要件说认为，主观不法与客观不法是两个不同的概念，故在侵权行为的构成中，为两个不同的构成要件。不过“三要件说”和“四要件说”与本文说论述的问题无关。

　　[2] 杨杨《中国知识产权报》2001-11-14。

　　[3] 符琪《TRIPS中的即发侵权问题》载《律师世界》2001年第11期。

　　[4] 王利明《侵权行为法》法律出版社  1996年版  第325页。

　　[5] 庄秀峰  《保护知识产权应增设惩罚性赔偿》法学杂志  2002年底9期。

　　[6] 董天平　?中林：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》载于《知识产权》2000年6期第35页。

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