海峡两岸合伙制度比较
发布日期：2004-02-19 文章来源： 互联网
一、立法体例及背景
台湾民法采“民商合一”形式。台湾学者王泽鉴认为：作为市场经济基本法的民法在台湾已有一百年的历史。公布于1896年的日本民法典，系以法、德民法为蓝本。日本统治台湾50年，适用的是继受大陆法传统的日本民法。国民党政府于1929年后陆续制定的民法、基本上仿德国民法的五编制，1945年台湾回归中国，政权虽变更，但由于法律同一渊源，民事法律制度并未受到多大影响。〔2〕因此，台湾民法典将债编置于物权编之前，债编分为两章，第一章为“通则”，规定了债的一般原则；第二章为“各种之债”，规定了包括合伙和隐名合伙在内的24种有名契约。应当指出的是，台湾民法采取契约自由原则，不适用类型或内容法定主义、当事人原则上得约定各种内容的契约，不受上述有名契约类型的限制。此外，各种契约不论其主体、客体如何、除当事人另有约定外，原则上统一适用民法的一般规定。
大陆至今未颁布民法典，在1986年《民法通则》颁布之前，有关合伙的规定散见于众多的政策性文件和法规之中。例如，新中国成立之后， 于1950年12月颁布的《私营企业暂行条例》，其中规定私营企业独资、合伙、公司三种组织形式。1951年颁布的《私营企业暂行条例施行办法》关于合伙的规定有8条，较为详尽地规定了合伙设立的程序、合伙契约的主要条款，合伙人执行业务的方式以及合伙债务的承担。与台湾将合伙纯粹作为契约类型之一而列入民法债编的传统立法体例相比较，大陆《民法通则》将合伙放在民事主体法律制度中加以规定。并且，根据公民和组织在社会经济生活中的差别， 分别规定了个人合伙和法人的合伙（称为联营）。《民法通则》没有规定公民和法人之间的合伙。《民法通则》的这种立法体例，既反映了个人合伙的团体性质，又体现了个人合伙与法人之间的重大区别；既注意到个人合伙与一般合同关系的区别，也反映了它与一般合同关系的共性。大陆自改革开放以来，合伙企业有很大的发展，截止到1995年底已有12万家，已经成为市场经济主体的重要组成部分；但在发展过程中存在不少困难和问题，例如，合伙企业的合法财产有时得不到保障，生产经营行为缺乏自律性，企业组织形式不够规范等。目前有关法律、法规虽有调整合伙关系的规定，但内容粗略且不够统一，有些规定明显落后于现实经济生活。因此，亟待通过立法对合伙企业及其活动予以规范、引导和调节。《合伙企业法》的颁布，对于完善市场主体立法，合理地构造和规范市场法律体系框架具有重要意义。
二、合伙的成立
台湾民法第667条规定：“称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。前项出资，得为金钱或他物，或以劳务代之。”据此规定，各合伙人均必须出资，而出资的种类与数额不必相同。合伙人所经营的事业不限于营利事业，但须为全体合伙人的共同事业，其利益与损失直接由全体合伙人共同享受或负担。合伙既以经营共同事业为目的，故法律赋予其团体性；台湾“最高法院”承认合伙为非法人团体，能够以团体名义进行诉讼（见56台上1609号判例）。
对合伙的成立，台湾民法无特别规定。根据有关判例，当事人意思表示一致时，合伙即可成立，不以订立书面文据为成立要件。虽未有书面文据，或书面文据未经合伙人签名，如依其他凭证足以证明其合伙者，亦应认定其合伙契约为有效成立，但当事人间有以作成书面文据为成立要件的约定者除外。合伙人虽互约出资，但并不以各合伙人皆已实行出资为成立要件。据此，合伙契约属于不要式契约〔3〕、诺成契约。但是，各合伙人间对于出资额和出资方式、折算标准应有明确约定，以作为日后权利义务分担的依据。未有明确约定者，合伙仍不能成立（见18上字1675、18上字2542、22上字1442、22上字2984、56台上字2568等判例）。
合伙契约成立后，除契约另有订定外，非经全体合伙人同意，不得变更（见台民法第670条）。合伙契约成立后，合伙人间互负出资的义务，各合伙人应依约定的种类、数额，在约定的期间内履行出资的义务，但“合伙人除有特别订定外，无于约定出资之外增加出资之义务。因损失而致资本减少者，合伙人无补充之义务”（台民法第669条）。合伙契约为双务有偿契约，故可适用双务契约关于同时履行抗辩及危险负担的规定，而因其为有偿契约，又可准用买卖的规定。
大陆《民法通则》对合伙制度采取个人合伙和法人联营并行的立法体例，其中，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的行为或经济组织。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议（《民法通则》第31条）。根据该规定，合伙协议为要式契约。但在审判实践中，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”〔4〕新颁布的《合伙企业法》则规定，合伙企业是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任。经全体合伙人协商一致，可以修改或者补充合伙协议。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。在合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。
三 合伙财产关系
关于合伙财产关系，台湾民法从合伙财产性质、合伙债务和损益分配等三方面加以规定，兹概述如下：
关于合伙财产性质及保全措施。台湾民法第668条规定，各合伙人之出资及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。其他合伙财产包括因执行合伙事务所获得的财产以及由合伙财产所生的财产（孽息或其损害赔偿债权）。为保全合伙财产，法律作出合伙财产分析与抵销之禁止的规定，即“合伙人于合伙清算前，不得请求合伙财产之分析。对于合伙负有债务者，不得以其对于任何合伙人之债权与其所负之债务抵销”（第682条）。对股份转让的限制：“合伙人非经他合伙人全体之同意，不得将自己之股份转让于第三人。但转让于他合伙人者，不在此限”（第683条）。对债权人代位权行使的限制：“合伙人之债权人于合伙存续期间内，就该合伙人对于合伙之权利，不得代位行使 .但利益分配请求权，不在此限”（第684条）。这是因为合伙人对于合伙的权利，具有专属权的性质，不能与合伙人的地位分离，故合伙人的债权在合伙关系存续中不得代位行使；而合伙人的利益分配请求权，已成立独立的财产权，并无专属性，故得由其债权人代位行使。关于合伙人股份之扣押及其效力，规定“合伙人之债权人就该合伙人之股份，得声请扣押。但应于两个月前通知合伙人。前项通知，有为该合伙人声明退伙之效力”（第685条）。台湾学者认为，声请扣押的债权人只能对于该合伙人退伙后所得主张权利，如出资返还请求权，依执行法院的收取命令或移转命令行使权利，而不得对于合伙主张承受原合伙人的地位，使其股份继续存在，成为合伙人之一。〔5〕关于合伙的债务规定。合伙财产既为合伙人全体公同共有，合伙债务亦应由合伙人全体连带负责。合伙债务应先就合伙财产受清偿，合伙财产不足清偿时，全体合伙人须就其不足之额，负连带无限责任（见台民法第681条）。
关于损益分配的规定。合伙的决算及分配利益，除契约另有订定外，应于每届事务年度终进行。合伙的损失不按期分配，仅于解散或退伙时进行分配，但有特别约定者除外。分配损益的成数，未经约定者，按照各合伙人出资额的比例确定。仅就利益或损失所定的分配成数，视为损益共通的分配成数。以劳务为出资的合伙人，除契约另有订定外，不受损失的分配（见台民法第676、677条）。
大陆《民法通则》第32条对合伙财产的构成和性质等作了规定。合伙财产由两部分构成：一是合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等；二是合伙经营过程中积累起来的财产。在性质上，这两部分财产都是全体合伙人的共有财产。关于合伙的债务，依《民法通则》第35条的规定，合伙人对合伙的债务，应按照其出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担无限清偿责任。在对外关系上，各合伙人应承担无限连带清偿责任。
在合伙财产关系和合伙债务等方面，《合伙企业法》注意借鉴外国及台湾地区立法例，在《民法通则》基础上作了更为详尽的规定，其规定与台湾的相关规定大体上相似，如合伙财产分割请求权和抵销的禁止和限制（第20条、第41条）；股份转让权的限制（第21条、22条）；债权人代位权行使的禁止（第42条）；等等。值得注意的是关于出质的规定：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。如未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任（第24条）。
四、合伙事务的执行
依台湾民法的规定，合伙事务原则上应由全体合伙人共同执行，全体合伙人均有执行事务的权利，但合伙人也可以由其中一人或数人执行事务。合伙人被委任执行合伙事务者，在委任的权限范围内，对于第三人应视为其他合伙人的代表。（1）执行的方法：合伙的通常事务，得由有执行权的各合伙人单独执行，但其他有执行权的合伙人中的任何一人，对于该合伙人的行为有异议时，应停止该事务的执行。无论是否通常事务，均可约定由全体或多数合伙人决定。如约定某事务应由合伙人全体或一部之过半数决定者，其有表决权的合伙人，无论其出资多寡，推定每人仅有一表决权。（2）执行的义务与权利：合伙人履行依合伙契约所负担的义务，应与处理自己事务为同一之注意。合伙人执行事务原则上不得请求报酬，仅得请求偿还费用。民法上关于受任人权利义务的规定，于合伙人执行事务时准用之。（3）有执行权合伙人的辞任与解任：合伙人中一人或数人被委任执行合伙事务者，非有正当理由，不得辞任；非经全体合伙人的同意，亦不得将其解任。（4）无执行权合伙人的检查权：无执行合伙事务权利的合伙人，即使契约有反对的表示，仍得随时检查合伙事务及其财产状况，并得查阅帐簿（见台民法第671至675条、第678至680条）。
大陆《民法通则》第34条对合伙的经营活动作了原则规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《合伙企业法》第四章对合伙企业的事务执行作了专门规定，在这方面海峡两岸的规定大致相同。《合伙企业法》较具特色的规定有：（1）禁止不正当竞争的规定。合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易（第30条第1、2款）。（2）将合伙企业事务区分为通常事务和法定事务，规定下列法定事务须经全体合伙人同意：①处分合伙企业的不动产；②改变合伙企业名称；③转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；④向企业登记机关申请办理变更登记手续；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；⑦依照合伙协议约定的有关事项（第31条）。（3）被聘任人员的民事责任。被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。如该管理人中超越合伙企业授权范围从事经营活动，或者因故意或者重大过失，给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任（参见第35条）
五、入伙与退伙
依照台湾民法，入伙是指非合伙人加入已成立的合伙，取得合伙人的资格。合伙成立后，非经全体合伙人同意，不得允许他人加入为合伙人。〔6〕新合伙人的入伙，并不影响原合伙的同一性，故新合伙人应受原合伙契约的拘束，对于其加入前合伙所负的债务，与其他合伙人负同一之责任（见台民法第691条）。
退伙是指合伙成立后，合伙人退出合伙，消灭他与其他合伙人的合伙关系。退伙可分为两种：（1）任意退伙。合伙未定有存续期间，或经订明以合伙人中一人之终身为其存续期间者，各合伙人得声明退伙，但应于两个月前通知其他合伙人，并且不得于退伙有不利于合伙事务之时期为之。合伙纵定有存续期间，如合伙人有非可归责于自己之重大事由，仍得声明退伙（见台民法第686条）。（2）法定退伙。退伙的法定事由有：①合伙人死亡者，但契约订明其继承人得继承者，不在此限；②合伙人受破产或禁治产之宣告者：③合伙人经开除者，但合伙人之开除，应有正当理由并经其他合伙人全体的同意（见台民法第687、688）。无论何种退伙，合伙人均自退伙时起，终止与其他合伙人的合伙关系，丧失其合伙人资格。但应注意，依台湾《商业登记法》，已经进行登记的合伙，其退伙非经登记，不发生对抗善意第三人的效力（见49台上1840号判例）。合伙人退伙时应进行结算，结算应以退伙时合伙财产的状况为准。退伙人的股份，不问其出资的种类，得由合伙以金钱抵还。合伙事务于退伙时尚未了结者，于了结后计算并分配其损益。合伙人退伙后，对于其退伙前合伙所负的债务仍应负责（见台民法第689、690条）。
在入伙问题上，海峡两岸的法律规定基本类似，但在退伙方面稍有差异。大陆《合伙企业法》中的退伙，包括自愿退伙、当然退伙和除名退伙三种情况。（1）自愿退伙：又分为有约定经营期限和未约定经营期限两种情形。前者适用于①合伙协议约定的退伙事由出现；② 经全体合伙人同意退伙；③发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务（第46条）。后者是在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应提前30日通知其他合伙人（第47条）。如合伙人擅自退伙，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。（2）当然退伙：主要适用于①合伙人死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告为无民事行为能力人；③个人丧失偿债能力；④被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。当然退伙以实际发生之日为退伙生效日（第49条）。在当然退伙中，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。如合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。如合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。（3）除名退伙：主要适用于①未履行出资义务；②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；③执行合伙企业事务时有不正当行为； ④合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。如被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉（第50条）。
六、合伙的解散与清算
合伙的解散是指终止全体合伙人之间的合伙契约、而使合伙关系归于消灭。按照台湾 法律的规定，其解散的原因，除约定事由外，尚有下列法定事由：（1）合伙存续期限届满。但届满后，合伙人仍继续其事务者，视为以不定期限继续合伙契约。（2）合伙人全体同意解散者。（3）合伙人的目的事业已完成或不能完成者（见台湾民法第692、693条）。
合伙解散后，应即停止其共同事业的经营，进入清算程序：（1）合伙的清算，由合伙人全体或由其选任的清算人进行。清算人的选任，以合伙人全体的过半数决定。如以合伙契约选任合伙人中一人或数人为清算人者，适用台湾民法第674条的规定，即非有正当理由不得辞任，非有正当理由及经其他合伙人全体的同意，不得解任。（2）数人为清算人时，关于清算的决议，应以过半数行之。（3）清算人所进行的清算事务，王要有了结现务、收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等五项，台湾民法仅对后三项作了特别规定：合伙财产应先清偿合伙的债务，其债务未至清偿期或在诉讼中，应将其清偿所必需的数额，从合伙财产中划出并予保留。清偿债务或划出必需的数额后，其剩余财产应返还合伙人的出资，如不足返还各合伙人的出资，按照各合伙人的出资额比例返还。为清偿债务及返还各合伙人的出资，应于必要限度内，将合伙财产变为金钱。合伙财产在清偿债务及返还出资后，如有剩余，按各合伙人应受分配利益的成数进行分配（见台湾民法第694至699条）。
大陆最高人民法院关于《民法通则》的司法解释对合伙终止后财产的处理作了如下规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。而《合伙企业法》对解散的法定事由、清算人的事务则作了详细规定。当合伙企业有下列情形之一时，应当解散：（1）合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的：（2）合伙协议约定的解散事由出现；（3）全体合伙人决定解散；（4）合伙人已不具备法定人数；（5）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（6）被依法吊销营业执照；（7）出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人，担任清算人。15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表合伙企业参与民事诉讼活动。（见《合伙企业法》第57、59、60条）。比较特别的是，该法对债权人的偿债权利规定了除斥期间，即合伙企业解散后，原合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担连带责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭（第63条）。
七、关于隐名合伙
隐名合伙是指当事人约定，一方对于他方所经营之事业出资，而分享其营业所生之利益及分担其所生损失之契约（见台湾民法第700条）。其契约当事人之一方，称隐名合伙人，他方称出名营业人。隐名合伙的事业，仅系出名营业人的事业，并由其专任经营，而非出名营业人与隐名合伙人的共同事业。隐名合伙人的出资以财产权为限，并须将其财产权移转于出名营业人，成为出名营业人的财产，而非与隐名合伙人共同共有的财产。
对于隐名合伙的性质，历来学说不一。德国学者多认为系合伙之一种，故称为内部合伙；而法国学者多认为系消费借贷之一种。〔7〕台湾民法的立法者认为：“此为非必应决定之事，任学者自为解释”（见“隐名合伙”节的立法理由）。依台湾民法立法体例，隐名合伙为独立的一节，属于一种有名契约，但又紧接于“合伙”节之后，且于第701条明定准用合伙之规定，故应认为与合伙有较多相似之处。
隐名合伙的起源及其经济效用，与两合公司相同。依台湾《公司法》第114条的规定：“两合公司以无限责任股东与有限责任股东组织之。无限责任股东对公司债务负连带无限消偿责任；有限责任股东以出资额为限，对于公司负其责任。”但二者有下列不同：（1）隐名合伙为契约，两合公司则为法人；（2）隐名合伙的财产为出名营业人个人所有，两合公司的财产则为该公司所有；（3）隐名合伙的出名营业人得不出资，两合公司的无限责任股东必须出资。〔8〕法国民法典、德国商法典、日本商法等都有关于隐名合伙的规定，我国大陆《民法通则》和《合伙企业法》对隐名合伙的规定尚付阙如。〔9〕按《合伙企业法》的规定，合伙人应共同出资、合伙经营、共享收益和共担风险，并且“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人”（第10条），这从立法上排除了隐名合伙存在的可能性，但是，隐名合伙在我国现实社会生活中确已存在，司法实践中类似的案件不少。〔10〕有人认为，我国民事立法对隐名合伙作出相应规定势在必行。〔11〕我们认为隐名合伙的形式有利于扩大合伙的集资范围，开辟更广阔的投资领域，随着社会主义市场经济的进一步发展和完善，在民事立法上应建立隐名合伙的合同制度。台湾民法债编第2章第18节为“合伙”，第19节为“隐名合伙”，其规定多达43条。因此，台湾有关隐名合伙的规范具有重要的借鉴意义。
根据台湾民法的有关规定，隐名合伙为双务、有偿及诺成契约，因当事人之合意而成立，不以出资的履行为要件，亦不以事业经营的开始为要件。双方当事人均不以一人为限。隐名合伙成立后，具有如下效力：
（一）隐名合伙人的义务：①出资的义务。隐名合伙人负依契约所定为出资的义务，其出资之财产权并应移属于出名营业人。②分担损失的义务，隐名合伙人于其出资限度内，负分担损失的义务（见台民法第702、703条）。
（二）出名营业人的义务：①营业的义务。隐名合伙契约成立后，出名营业人即对隐名合伙人负营业的义务。其营业的种类及经营方式有约定者，并应依其约定为主。②容忍检查的义务。隐名合伙人虽无事务执行权，然而事业之盈亏与其有重大利害关系，故法津上赋予其检查权：“隐名合伙人，纵有反对之约定，仍得于每届事务年度终查阅合伙之帐薄，并检查其事务及财产之状况。如有重大事由，法院因隐名合伙人之声请，得许其随时为前项之查阅及检查”（台民法第706条）。③分配利益的义务。“出名营业人，除契约另有订定外，应于每届事务年度终计算营业之损益，其应归隐名合伙人之利益，应即支付之。应归隐名合伙人之利益而未支取者，除另有约定外，不得认为出资之增加”（台民法第707条）。
（三）隐名合伙人对第三人的责任：隐名合伙人事务既专由出名营业人执行，则对外应专由出名营业人负责。隐名合伙人就出名营业人所为之行为，对于第三人不发生权利义务关系（见台民法第704条）。但是，如果由于隐名合伙人的行为，足使第三人信其为合伙人而非隐名合伙人关系时，则为保护交易的安全，隐名合伙人应对第三人负出名营业的责任，故台湾民法705条规定：“隐名合伙人如参与合伙事务之执行，或为参与执行之表示，或知他人表示其参与执行而否认者，纵有反对之约定，对于第三人仍应负出名营业人之责任。”
综上所述，海峡两岸的合伙制度，由于受社会制度、历史传统等因素的影响，在许多方面互有长短，具有各自的特点。台湾合伙法律制度尽管起步较早，但受德、日法系影响至深，因此将合伙作为契约关系列入债编，这就意味着合伙在民法范围内是没有独立人格的，但台湾民法中有关隐名合伙的规定，对于大陆完善合伙法律制度具有重要的借鉴作用，大陆《合伙企业法》是在《民法通则》及有关司法解释的基础上，总结实践经验制定的民事特别法，虽然起步较晚，但起点高，要求严，对合伙关系提出了较为严格的要求。如对合伙协议规定了九项必备条款（见该法第13条）。又如对违反《合伙企业法》的行为，规定了严格的处罚措施，以防止危害社会经济秩序，以及损害合伙企业和其他合伙人的合法利益（见该法第八章法律责任）。通过对两岸合伙制度的比较和分析，双方可以从各自的实际出发，相互借鉴对方的有益经验和立法上的可取之处，充实和完善合伙制度，以适应两岸的经济和交流的需要，顺应合伙立法的国际发展趋势。
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