性骚扰引发的“反向歧视”的一些思考

　　为了更好地讨论“反向歧视”，笔者首先列一个法国“反向歧视”的案例：

　　一、法国“女性限额选举”

　　1982年法国的“女性限额选举”中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括三分之四的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。这项法律因其他原因被提交，但宪政院宣布它侵犯了宪法平等原则：“比较(宪法第三章和人权宣言第六章)可知，公民地位本身产生了选举权，且只有未因年龄、低能、国籍或其他用来保护选民自由或被选人独立性的任何理由二被排除，所有人都具备同等被选资格。这些选法价值原则反对任何选民或有资格的候选人加以归类。这项原则适用于所有政治选举，尤其是地方议员的选举。由此可见，在制订提交选民的名单过程中，基于性别而区分候选人之规则，抵触了以上提及的宪法原则。因此，……法律第4章所规定的《选举法典》第260章必须被宣布违宪”[1]

　　在讨论反向歧视之前有必要解释其含义，所谓反向歧视就是指多数代表不是歧视社会少数或弱势群体，而是“歧视”多数本身。[2]由法国的“女性限额选举”，我们可以得知良好的意愿不能使“反向歧视”自动合宪。因为优惠特殊人群，就意味着损害了多数人，这很可能与宪法的平等原则相冲突。

　　二、妇女地位的历史变迁

　　由于历史的原因，妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[3]中国妇女在漫长的封建社会深受三纲五常的压迫，遵循着在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失，妇女只是男性的他者或者说得更严重些是男性的玩物。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，时至今日中国的妇女地位在世界范围上相比较其他国家而言——或许是值得自豪的一件事——非常高的，例如很多家庭出现了妇女掌管家里的“财权”，甚至在有些地方存在着以“反向歧视”的方式来歧视男性，比方《中华人民共和国妇女权益保障法》就有些条文有歧视男性之嫌。当然不可否认《中华人民共和国妇女权益保障法》这不法律确实在整体上有利于保护妇女的权利，不过，在此我只探讨这部法律有关性骚扰的“反向歧视”。

　　三、性骚扰规定的 “反向歧视”

　　在讨论这些法条之前我想引述一则新闻的部分内容：

　　大学女生穿超短裙露大腿 湖大男生抗议性骚扰

　　夏天到了，校园里清凉的美女无疑是一道风景线。可近日，湖大一名学生却在校园网论坛发表帖子，对女生衣着过分暴露表示抗议。

　　在湖大校园论坛里，这名学生说：“夏天到了，天就热了起来，于是穿的就少了，校园里的女生貌似迫不及待的把超短裤穿出来show自己的大腿。我就不太明白为什么女生们那么喜欢暴露，那超短裤还没有我的内裤长，而上衣比胸罩也就大了一点，这样穿在校园里压根就是一种对男生的性骚扰。不可否认，本人每当看到这样的女生时总是要多看几眼，可也就仅仅如此，从来没有因为谁穿的少而喜欢上谁，相反，看之后只有三个反应，第一个是生理反应，第二觉得这女生的身材不错或者较差，第三就觉得这女生肯定比较风骚，可能第三点想的有点过分，可的确我就是这么想的，是本能的反应。而且，随着超短裤的流行，满校园都是白晃晃的大腿反而有点审美疲劳……” [4]

　　《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”以及第五十八条规定“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

　　这两条法律规范有用吗？从法律上来讲，任何完整的法律规范必须包括三个部分即条件假设、行为模式及法律后果。而这两则法律规范根本没有任何法律后果。法律人士都应该清楚法律后果对于法律规范来说是不可缺少一部分，缺少法律后果的法律规范基本上没有任何意义，最多只是一个宣示。

　　这两条法律规范能操作吗？请问什么是性骚扰，何种程度是性骚扰。封建时期或许男女轻微碰触一下也叫性骚扰，而现在这情况是不可能了。我们知道随着时代的变迁，性骚扰这个概念的内涵与外延也在变迁，因此性骚扰本身难以把握。

　　只规定男子对女子的性骚扰，难道女子对男子就不性骚扰吗？第一，能保证我们的社会不存在色女吗？第二，很多情况下，正是因为女子的引诱如女子穿低胸衣、超短裙等，才使男子产生性骚扰。我承认爱美之心是人皆有之，而且更加是女性的天性。但是，女子美的意义是不在于女孩穿低胸衣或超短裙。正如湖大男生所言“本人每当看到这样的女生时总是要多看几眼，可也就仅仅如此，从来没有因为谁穿的少而喜欢上谁”，只是生理反应而已。根据佛洛伊德的研究发现，性本能是保持种族的繁衍与个体的生存性本能冲动，是人一切心理活动的内在动力，由于男子的生理机构如男子一般在身体上强于女子，因此男子在性方面有天生的进攻性、侵犯性。在中国，各种法律规定中，有关于性违法或性犯罪的规范，主犯一般是男子，而女子最多可能构成间接主犯。女子穿低胸衣、超短裙，引诱男子对女子产生一种性冲动，从某种意义上来女子却利用男性的弱点来对男子实施诱惑性的“性侵犯”，致使男子想多看女子几眼甚至侵犯女子性自主权。但是法律却没有规定女子引诱的行为构成性骚扰，而只是禁止男子性骚扰，笔者认为这就是对男性的“反向歧视”。

　　性骚扰问题之所以在当代如此凸显，笔者因为有以下原因，1、现代的生产方式及生活方式使男女之间间的身体距离缩短，距离缩短由此而引发的冲突必然增多。2、社会的经济发展，新闻媒体在追逐利益的动机的支配下，热衷于报道和炒作个人隐私问题，以求轰动效应。3、中国在法治时代的变革中，公民的权利意识及自主意识增强，用法律保护自己权利欲望更加强烈。4、某些个人为了利益，不惜以名誉换名声。基于以上原因，性骚扰问题日渐突出，而法律或道德却只是意识到男子对女子的性骚扰，使性骚扰的“反向歧视”更加严重。

　　参考法律的一般侵权构成要件，性骚扰应当具备以下构成要件：1、行为有性骚扰行为，即对异性有关性的方面实施违背本人意志的超出正常人际交往界限的冒犯行为。由此可见，不仅男子可能对女子进行性骚扰，女子也可以对男子进行性骚扰。2，受害人的性尊严和性利益受到侵害，造成精神利益及精神痛苦的损害。男子也可能是性尊严和性利益受到侵害的受害人。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，行为人实施行为的主观方面是故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为。男子在性骚扰上有故意行为，女子同样也有，例如，女子特意穿低胸衣、超短裙，这就是一种故意行为。由性骚扰构成要件可以看出，不仅男子可能对女子性骚扰，而且女子也可能对男子进行性骚扰。而法律只是意识到男子对女子的性骚扰，没有意识到女子也可能对男子的性骚扰，这其实就是一种对男子的“反向歧视”。

　　从立法的统一性角度来上说， 权利与义务应相统一、相对应。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”以及第五十八条“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”从上可知，《中华人民共和国妇女权益保障法》只规定了妇女的权利而并没有规定妇女的义务。它只规定了男子对女子的性骚扰，而并没有要求妇女在防止性骚扰方面的义务。如果按着权利与义务相对应来说，既然规定男子可能对女子进行性骚扰，那么同时也要规定在防止性骚扰方面的义务。比方，要求女子不得穿低胸衣、超短裙。达到何种程度女子穿的低胸衣、超短裙是违法的等等。而法律并没有这方面的规定，因此这其实是对男子进行“反向歧视”。

　　由此可见，中国的立法者在制定或思考性骚扰的法律规范时，他们的愿望是良好的，但是他们良好的意愿不能使“反向歧视”自动合宪。《中华人民共和国妇女权益保障法》有关性骚扰的规定与宪法的平等原则相冲突。

　　【作者简介】

　　曹丹，江苏大学在读。

　　【注释】

　　[1]张千帆著，《宪法学导论》，第439页，法律出版社，2005.6

　　[2]同上

　　[3]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

　　[4] http：//news.ifeng.com/society/2/200806/0618_344_604624.shtml

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　　为了更好地讨论“反向歧视”，笔者首先列一个法国“反向歧视”的案例：

　　一、法国“女性限额选举”

　　1982年法国的“女性限额选举”中，社会党的议会修正案在《选举法典》中加入地方选举条款，要求政党的候选人名单至多只能包括三分之四的同性人选，以保证妇女获得一定比例的候选机会。这项法律因其他原因被提交，但宪政院宣布它侵犯了宪法平等原则：“比较(宪法第三章和人权宣言第六章)可知，公民地位本身产生了选举权，且只有未因年龄、低能、国籍或其他用来保护选民自由或被选人独立性的任何理由二被排除，所有人都具备同等被选资格。这些选法价值原则反对任何选民或有资格的候选人加以归类。这项原则适用于所有政治选举，尤其是地方议员的选举。由此可见，在制订提交选民的名单过程中，基于性别而区分候选人之规则，抵触了以上提及的宪法原则。因此，……法律第4章所规定的《选举法典》第260章必须被宣布违宪”[1]

　　在讨论反向歧视之前有必要解释其含义，所谓反向歧视就是指多数代表不是歧视社会少数或弱势群体，而是“歧视”多数本身。[2]由法国的“女性限额选举”，我们可以得知良好的意愿不能使“反向歧视”自动合宪。因为优惠特殊人群，就意味着损害了多数人，这很可能与宪法的平等原则相冲突。

　　二、妇女地位的历史变迁

　　由于历史的原因，妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[3]中国妇女在漫长的封建社会深受三纲五常的压迫，遵循着在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失，妇女只是男性的他者或者说得更严重些是男性的玩物。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，时至今日中国的妇女地位在世界范围上相比较其他国家而言——或许是值得自豪的一件事——非常高的，例如很多家庭出现了妇女掌管家里的“财权”，甚至在有些地方存在着以“反向歧视”的方式来歧视男性，比方《中华人民共和国妇女权益保障法》就有些条文有歧视男性之嫌。当然不可否认《中华人民共和国妇女权益保障法》这不法律确实在整体上有利于保护妇女的权利，不过，在此我只探讨这部法律有关性骚扰的“反向歧视”。

　　三、性骚扰规定的 “反向歧视”

　　在讨论这些法条之前我想引述一则新闻的部分内容：

　　大学女生穿超短裙露大腿 湖大男生抗议性骚扰

　　夏天到了，校园里清凉的美女无疑是一道风景线。可近日，湖大一名学生却在校园网论坛发表帖子，对女生衣着过分暴露表示抗议。

　　在湖大校园论坛里，这名学生说：“夏天到了，天就热了起来，于是穿的就少了，校园里的女生貌似迫不及待的把超短裤穿出来show自己的大腿。我就不太明白为什么女生们那么喜欢暴露，那超短裤还没有我的内裤长，而上衣比胸罩也就大了一点，这样穿在校园里压根就是一种对男生的性骚扰。不可否认，本人每当看到这样的女生时总是要多看几眼，可也就仅仅如此，从来没有因为谁穿的少而喜欢上谁，相反，看之后只有三个反应，第一个是生理反应，第二觉得这女生的身材不错或者较差，第三就觉得这女生肯定比较风骚，可能第三点想的有点过分，可的确我就是这么想的，是本能的反应。而且，随着超短裤的流行，满校园都是白晃晃的大腿反而有点审美疲劳……” [4]

　　《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条规定“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”以及第五十八条规定“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”

　　这两条法律规范有用吗？从法律上来讲，任何完整的法律规范必须包括三个部分即条件假设、行为模式及法律后果。而这两则法律规范根本没有任何法律后果。法律人士都应该清楚法律后果对于法律规范来说是不可缺少一部分，缺少法律后果的法律规范基本上没有任何意义，最多只是一个宣示。

　　这两条法律规范能操作吗？请问什么是性骚扰，何种程度是性骚扰。封建时期或许男女轻微碰触一下也叫性骚扰，而现在这情况是不可能了。我们知道随着时代的变迁，性骚扰这个概念的内涵与外延也在变迁，因此性骚扰本身难以把握。

　　只规定男子对女子的性骚扰，难道女子对男子就不性骚扰吗？第一，能保证我们的社会不存在色女吗？第二，很多情况下，正是因为女子的引诱如女子穿低胸衣、超短裙等，才使男子产生性骚扰。我承认爱美之心是人皆有之，而且更加是女性的天性。但是，女子美的意义是不在于女孩穿低胸衣或超短裙。正如湖大男生所言“本人每当看到这样的女生时总是要多看几眼，可也就仅仅如此，从来没有因为谁穿的少而喜欢上谁”，只是生理反应而已。根据佛洛伊德的研究发现，性本能是保持种族的繁衍与个体的生存性本能冲动，是人一切心理活动的内在动力，由于男子的生理机构如男子一般在身体上强于女子，因此男子在性方面有天生的进攻性、侵犯性。在中国，各种法律规定中，有关于性违法或性犯罪的规范，主犯一般是男子，而女子最多可能构成间接主犯。女子穿低胸衣、超短裙，引诱男子对女子产生一种性冲动，从某种意义上来女子却利用男性的弱点来对男子实施诱惑性的“性侵犯”，致使男子想多看女子几眼甚至侵犯女子性自主权。但是法律却没有规定女子引诱的行为构成性骚扰，而只是禁止男子性骚扰，笔者认为这就是对男性的“反向歧视”。

　　性骚扰问题之所以在当代如此凸显，笔者因为有以下原因，1、现代的生产方式及生活方式使男女之间间的身体距离缩短，距离缩短由此而引发的冲突必然增多。2、社会的经济发展，新闻媒体在追逐利益的动机的支配下，热衷于报道和炒作个人隐私问题，以求轰动效应。3、中国在法治时代的变革中，公民的权利意识及自主意识增强，用法律保护自己权利欲望更加强烈。4、某些个人为了利益，不惜以名誉换名声。基于以上原因，性骚扰问题日渐突出，而法律或道德却只是意识到男子对女子的性骚扰，使性骚扰的“反向歧视”更加严重。

　　参考法律的一般侵权构成要件，性骚扰应当具备以下构成要件：1、行为有性骚扰行为，即对异性有关性的方面实施违背本人意志的超出正常人际交往界限的冒犯行为。由此可见，不仅男子可能对女子进行性骚扰，女子也可以对男子进行性骚扰。2，受害人的性尊严和性利益受到侵害，造成精神利益及精神痛苦的损害。男子也可能是性尊严和性利益受到侵害的受害人。第三，性骚扰行为与该损害结果之间具有因果关系；第四，行为人实施行为的主观方面是故意，即故意实施冒犯对方性尊严和性利益的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为。男子在性骚扰上有故意行为，女子同样也有，例如，女子特意穿低胸衣、超短裙，这就是一种故意行为。由性骚扰构成要件可以看出，不仅男子可能对女子性骚扰，而且女子也可能对男子进行性骚扰。而法律只是意识到男子对女子的性骚扰，没有意识到女子也可能对男子的性骚扰，这其实就是一种对男子的“反向歧视”。

　　从立法的统一性角度来上说， 权利与义务应相统一、相对应。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”以及第五十八条“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”从上可知，《中华人民共和国妇女权益保障法》只规定了妇女的权利而并没有规定妇女的义务。它只规定了男子对女子的性骚扰，而并没有要求妇女在防止性骚扰方面的义务。如果按着权利与义务相对应来说，既然规定男子可能对女子进行性骚扰，那么同时也要规定在防止性骚扰方面的义务。比方，要求女子不得穿低胸衣、超短裙。达到何种程度女子穿的低胸衣、超短裙是违法的等等。而法律并没有这方面的规定，因此这其实是对男子进行“反向歧视”。

　　由此可见，中国的立法者在制定或思考性骚扰的法律规范时，他们的愿望是良好的，但是他们良好的意愿不能使“反向歧视”自动合宪。《中华人民共和国妇女权益保障法》有关性骚扰的规定与宪法的平等原则相冲突。

　　【作者简介】

　　曹丹，江苏大学在读。

　　【注释】

　　[1]张千帆著，《宪法学导论》，第439页，法律出版社，2005.6

　　[2]同上

　　[3]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

　　[4] http：//news.ifeng.com/society/2/200806/0618_344_604624.shtml

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