改革民事诉讼审前准备程序与设置预审法院之构想

发布日期：2004-02-17 文章来源：互联网

　　一、导言

　　二、外国民事诉讼审前准备程序的基本特点

　　三、我国民事诉讼审前准备程序理论和实践中存在的若干问题

　　四、改革我国民事诉讼审前准备程序的基本思路及设置预审法官的构想?

　　导言

　　审前准备，是指案件受理后，开庭审理前，法院和当事人围绕开庭审理进行的一系列诉讼活动。审前准备程序是这些活动特定的发动和终结方式、法律后果等的制度化规定。伴随着审判方式改革的深入，审判流程管理及审判长选任工作的全面开展，审前准备程序的重要性越来越为理论界和实践部门所重视，改革的呼声也越来越高。本文试图结合外国民事诉讼审前准备程序基本特点的基础上，分析我国类似程序在理论上的误区和实践操作中的问题，进而提出改革我国民事诉讼审前准备程序及设置预审法官的基本构想。其中，在不突破现有关于审判组织的法律规定的前提下，合理配置审判资源，设置专司审前准备的领审法官是主要内容。??

　　一、外国民事诉讼准备程序的基本特点

　　二十世纪九十年代以来，随着国内理论和实务界对审前准备程序重要性的认识和民事诉讼法学研究的深入，外国民事诉讼审前准备程序的资料被陆续翻译介绍到国内（主要有白绿铉译《日本民事诉讼法》法律出版社1995年出版；白绿铉著《美国民事诉讼法》经济日报出版社1996年7月版；陈桂明、张锋《审前准备程序比较研究》、《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年4月版；张卫平、陈刚《法国民事诉讼法》中政大出版社1997年7月版；刘荣军《程序保障的理论视角》法律出版社1999年6月版；蔡彦敏、洪浩《正当程序法律分析》中政大出版社2000年4月版；王亚新《民事诉讼准备程序研究》、《中外法学》2000年第2期）。王亚新教授在《中外法学》2000年第2期发表的长文《民事诉讼准备研究》更是对美、日、德等两大法系代表国家的审前准备程序源流和现状，作了详尽的介绍和深入的研究，具有里程碑意义。遍览各主要国家关于审前准备程序的各种规定，尽管一些具体制度和操作性上不尽相同，但是透过那些纷繁陆离的规定，我们还是可以归纳出一些带有普遍性的内容，或者可以称之为外国民事诉讼审前准备程序的基本特点，这些特点对我们分析和改革我国审前准备程序有着重要的借鉴意义。?

　　1.设计审前准备程序的根本指导思想是在诉讼公正与诉讼效率之间求达平衡。从某种意义上讲，现代所有的诉讼程序制度都是人们平衡诉讼公正与效率这对矛盾的智慧结晶，对诉讼公正与诉讼效率两大价值取向的侧重取舍的不同，往往直接导致两大法系诉讼制度的根本差异及不同国家民事诉讼制度的参差多态。庭前准备程序不仅毫不例外，而且相对于整个诉讼程序而言，其更强烈地体现了诉讼公正与效率之间的对立统一，因此在对两者平衡关系中，起着极大的杠杆作用，这又直接决定了外国民事诉讼审前准备程序在其民事诉讼立法中的重要地位。从诉讼公正出发，法官作出判决的公正性，首先取决于对作为判决基础的事实、证据等诉讼资料的正当性，也即法官必须在公正、对审、直接等等原则下获得这些资料，使自己对案情的了解必须符合一定的程序要求，于特定的场合或形式下进行，这就是开庭审理。但是通过开庭了解案情不可能随时随地举行，有限开庭时间往往不可能实现充分审理。为了使庭审集中、高效地进行，审前准备就十分必要了。另一方面，为了实现这种诉讼公正而进行的庭前准备如果太过烦锁，反而会架空庭审，造成喧宾夺主而导致庭审虚化，这又是极不讲求效率的。因此提高诉讼效率与维持诉讼公正的平衡关系，就成了准备程序设计运作中最基本的指导思想。各主要国家的民事诉讼审前准备程序无不反映了对这种平衡苦心孤诣的把握和追求。由于历史传统的不同，对公正与效率平衡关系中的“边际”（此处借用经济学“边际”概念参见盛洪著《经济学精神》广东经济出版社1999年1月版第14—17页茅于轼《生活中的经济学》暨南大学出版社1998年4月版第26—30页；298-301页）的认识也不相同，大陆法系国家与英美法系国家关于审前准备程序的规定又表现出许多异趣。二十世纪八十年代以来美德日诸国对民事诉讼审前准备程序的重大修改，表面上看是两大法系审前准备程序的趋同性，事实上则反映了两大法系国家对诉讼公正和效率关系认识的趋同性。?

　　2.审前准备程序的主要功能或目的都是：（1）通过审前准备达到开示证据及诉讼资料，帮助当事人双方了解掌握对方对案情的认识，以便整理诉讼焦点。（2）明确主要事实及其证明责任，以便开庭审理时，双方的攻击防御能够建立在已知的、充实的材料的基础上，防止突然袭击，并保证经短时间的集中审理后即做出结论，在实体上有更高的妥当性。（3）通过发挥程序的“反思性整合”功能及“作茧自缚”的效应（参见季卫东著《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1999年7月版第18—22页。），在准备过程中促进当事人对诉讼结果的充分估量，倡导和鼓励以和解或其他方法来结束诉讼。这方面最极端的例子，就是美国90%以上的民事案件都是在审前准备阶段通过当事人和解或替代开庭审理的纠纷解决方式（ADR）加以解决的。这些功能说明，国外民事诉讼准备程序尽管始于准备庭审，但是并不是简单的资料交换和收集，而是一个动态整合的过程，去粗存精的过程，审前准备的成果，原则构成庭审的范围和基础，法官不得超过。因此，审前准备是实质性的准备。它部分吸收了庭审的功能，边准备，边审理，边结案。这反映了该程序相对庭审程序具有独立价值的一面。?

　　3.审前准备程序不仅是法官的活动，更主要是当事人及其代理律师来进行，并越来越表现为法院、双方当事人及其代理律师三方互动的过程。无论是英美法系还是大陆法系，都是由当事人决定什么是需要得到判断的案件事实，并通过与对方的互动来形成对法官庭审有约束力的争点。收集和提出证据以便为法官的判断提供基础，不仅是当事人的权利，而且是其义务。审前准备阶段没有提出的主张和证据，原则上是不得在庭审阶段再提出。这种主张和证据的“适时提出主义”要求和与之相应的答辩和证据“失权”（民事诉讼失权研究，参见张卫平著《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年6月版第436—460页。）规则，无异于当事人头上的“悬梁之剑”，迫使其竭尽所能在审前准备阶段充分应对。而法官的主要任务是通过集中的、连续的开庭审理了解把握案情，并一次性地形成最终的判决。因此，就审前准备阶段性质而言，主要还是当事人自行收集证据或与对方交换信息的过程。这也给许多不怀好意的当事人和巧舌如簧的律师们故意拖延诉讼提供了机会，民事诉讼一拖几年的原因，主要就是审前准备阶段过长。鉴于此，近二十年来，美、德、日等国民事诉讼改革的一个重要的内容，就是为了提高审前准备效率，而允许法官更多、更深入地介入审前准备。但是审前准备原则上属于当事人的任务这一点却没发生根本的改变。另一方面，这些国家在加强法官对当事人审前准备阶段的行为管理和介入的同时，为了防止庭审前法官对案情的先入为主，从而影响公正裁判，又注意将管理审前准备的法官与庭审法官分开，由专门的法官负责审前准备程序，庭审法官不介入准备阶段。如德国、日本的“受命法官”，美国的书记官或主事法官，法国的准备程序法官等。这些内容都是当事人主义诉讼模式和辩论主义原则在各国民事诉讼中应有的逻辑结果。?

　　二、我国关于审前准备程序的主要规定及存在的问题

　　我国的民事诉讼立法，从1982年的试行法到现行法，都有关于审前准备的规定，按照民诉法第113条到119条的规定，审前准备活动主要有五个方面的内容：（1）送达起诉状和答辩状副本；（2）告知当事人权利义务；（3）告知当事人合议庭组成人员；（4）法官审核有关诉讼材料，调查收集必要的证据；（5）特殊情况下追加当事人、移送案件等等。?

　　伴随着审判方式改革的深入，各地法院对审前准备改革作了各种偿试，如庭前证据交换，庭前会议，设立举证时限等等。这些零星的成果也被相应的司法解释所确认：如1993年最高院《关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第5条规定：“开庭前，合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据，核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷，并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议，便可予以认定。”；1998年最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》作出了“关于做好庭前必要准备及时开庭审理问题”的规定，该规定第一次明确提出“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”；1999年的《人民法院五年改革纲要》更进一步明确规定了“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度，除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外，建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度，完善人民法院收集证据制度，进一步规范当事人举证、质证活动”；1999年的《海事诉讼特别程序法》第82.83.84.85条，尤其是第84条规定“当事人应当在开庭审理前完成举证”，第85条规定“当事人不能推翻其在《海事事故调查表中的陈述和已经完成的举证，但有新的证据，并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外”，等等。?

　　从上面的规定不难看出，我国民事诉讼立法尽管也有关于“审前准备”的规定，但存在重大的理论误区，即没有认识到“审前准备”独立的程序价值。表现在立法规定上有以下特点：第一，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段，完全依附于庭审程序；第二，法院实际上是审前准备活动的唯一主体；其所实施的一系列诉讼行为构成了审前准备的全部内涵。虽然当事人通过法院对诉状及答辩状的送达能在一定程度上了解到彼此之间的分歧和主张，但这种对案情和诉讼信息的了解是单方面的，极不充分的，因此，无法经双方互动而达到对案件的整理，形成诉讼焦点、证据及解决方案的共识和谅解；第三，审前准备的目的，仅仅在于使法官了解案件，广泛收集材料使庭审可以“一锅煮”，或者说在庭审之前做到心中有数，而不是通过审前准备形成对庭审有约束力的事实、主张和证据，以便当事人的言辞辩论能集中连续进行。第四，规定过于简单，缺乏应用的可操作性。对照前述外国民事诉讼审前准备程序的基本特点和内容，我们认为，我国只有形式意义上的“审前准备”，而不存在“实质意义”上的审前准备。立法上更无具有独立程序价值的审前准备程序。这与长期以来，我国“重实体，轻程序”的积习不无关系。?

　　上述理论误区和其指导下的立法规定，给审判实践带来了许多问题：第一，法庭审理的形式化。由于审前准备只是普通程序的一个阶段，负责承办案件的庭审法官与审前准备阶段同为一人，审前准备阶段更是其为了解、掌握案情，全面收集调查材料证据的过程。正式的开庭往往是案情彻底或基本查清而又调解无效的情况下，进行的“话剧表演”而已。可以说对庭审有约束力的“实质意义”上的审前准备程序的缺乏，直接影响甚至导致了目前仍占主导地位的“先定后审，庭审虚化”的审判方式。另一方面，长期以来庭审没有得到应有的重视，使得以“开庭审理”为存在前提的“审前准备”也自然偏离了其应有之意，成了淮南之橘。可以说，法庭审理形式化和审前准备程序的缺位是互为因果的关系，制约了我国民事诉讼现代化进程；第二，缺乏国家审判权对当事人诉权的应有尊重。由于审前准备的主体是法官，法官大包大揽，没有发挥当事人及其代理律师的能动性，尊重其对民事权利和诉讼权利的处分。使得法官包揽的结果是“吃力不讨好”，动辄得咎。一方面容易先入为主，影响诉讼公正，另一方面，当事人也乐得过于依赖法院的职权活动，使得法官办案效率低下，严重影响诉讼效率。这种非超然的裁判者往往不管对错都难逃当事人的指责。第三，审前准备程序“准备的”成果并没有构成庭审的基本框架，换句话说对庭审的法官没有约束力，使得“准备”也就失去了意义，当事人在庭审中突然袭击就是其必然选择。由于缺乏举证时限和答辩、证据失权制度，审前准备阶段当事人故意持证不举，等到开庭审理时搞突然袭击受不到任何程序制裁。现代民事诉讼平等对抗的基本规律，必然要求一方当事人的每一次攻击和防御都应给对方留有合理的间隔来组织反击和再防御，当庭提出的新主张，新证据，如果没有合理的期限调查、核实，当庭质证就勉为其难，相应当庭认证和宣判也不太可能或主观武断。事实上，突然袭击的情况下，法官往往被迫多次开庭审理，无异于将本来应充分进行的审前准备顺延到庭审中了。其结果既不利于诉讼公正，也不利于诉讼效率。?

　　庭审的形式化使得法院效率低下，恰恰是九十年代以来审判方式改革的直接原因，改革的重要内容就是强化庭审功能和强化当事人举证责任，要求当庭举证、质证、认证，法官改变大包大揽，先定后审的做法。因此，有着相当积极的意义。然而，如果缺乏实质意义上的审前准备，这种良好的愿望在实践中又产生突然袭击影响到公正裁判，一个极端的例子，就是“一步到庭”，缺乏“实质意义上”审前准备的“一步到庭”无异于全面的突然袭击。因而受到强烈抨击。在这些表象的背后，一个重要结论就是：由于缺乏真正“审前准备程序”，现行的“审前准备”的规定在根本上无法面对诉讼公正与诉讼效率之间的两难选择！?

　　三、设置预审法官及改革审前准备程序的基本思路

　　（改革民事诉讼审前准备程序和设置预审法官还面临我国当今社会条件的制约，如法官与律师的人数之比等司法资源配置现状给改革带来的影响等，这些因素在改革构想中都应当考虑，鉴于清华大学王亚新教授已在《民事诉讼准备程序研究》一文中有精采论述，兹不赘述，详见《中外法学》2000年第2期第154—161页。）?

　　基于上述对国外审前准备程序的比较考察、对我国关于审前准备程序立法和司法实践的问题的梳理及对改革我国审前准备程序和设置预审法官的价值分析，笔者就我国民事诉讼审前准备程序改革和预审法官设置提出以下基本思路：?

　　（一）审前准备程序的主体?

　　在审前准备程序中，程序主体的法律地位及其权利义务，是首先要解决的问题。这里指的程序主体，主要包括审判主体和诉讼主体。审判主体，即行使审判权的法院，具体到特定的诉讼中，则为庭审法官或预审法官。诉讼主体则为实体法律关系的主体，即各方当事人。由于诉讼代理制度的存在，律师作为拥有专门法律知识的主体，也应充分考虑其在审前准备程序中的角色扮演。?

　　1.预审法官及其职权?

　　在职权主义传统浓厚的司法制度中，法官主宰着审判程序，诉讼的发动、展开和结束，法官都积极地参与。而在当事人主义（adversarysystem）的诉讼观念下，法官以中间人的角色，处于相对超然的地位，当事人之间在展开攻击和防御时，法官主要就攻防手段的合法与否等程序性问题进行裁决，从而影响诉讼的过程，并依据当事人对抗的结果，作出裁决。随着历史的发展，两种制度及观念相互渗透，大陆法系和普通法系法官的功能在相互接近，两者均力图在法官的强职权和诉讼主体的权利保护的对立中寻求平衡点。?

　　审前准备程序中，法官应当扮演什么样的角色呢？结合中国的实际情况，笔者主张，在审前准备程序中，准备程序由预审法官主持，预审法官得随时向庭审法官汇报准备程序进展情况，遇有复杂情形或涉及实体法律问题的解决时，得由合议庭或经授权的预审法官为之。?

　　预审法官的设置，可以确保庭审法官居中裁判的位置，使其减轻负担，集中精力地主持庭审、公正裁判，有利于更有效地保证办案质量，提高办案效率；预审法官的设置，能维护庭审法官的权威和尊严，提高当事人对庭审法官的公信度和对裁判结果的承受力。?

　　在选任审判长工作完成以后，可以从落选的法官当中挑选一部分人来担任预审法官，由各个业务庭的庭长管理。预审法官的性质应是审判工作中的辅助人员，庭审法官的助手，受诉讼法的调节和制约，如预审法官也同样适用回避。庭长可依预审法官申请组成预审法官合议庭，处理审前准备中的重要事项。?

　　在审前准备程序中，预审法官的权利和职责应有以下几个方面：?

　　（1）释明权的行使?

　　所谓释明权（Aufklaeungsrecht），是指当事人的主张不明确或者有矛盾或者不充分时，法院可依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。（见姜伟、杨荣新主编《民事诉讼机制的变革》第145页，人民法院出版社1998年11月第1版。）?

　　释明系因当事人所为声明或陈述，有缺点时，予以除却而为补充之方法，释明权一般有三种：（1）不明了者令其明了；（2）不适当者令其除去；（3）不完全者令其补充。如，德国民事诉讼法第一百三十九条第一项规定，“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行释明，并且提出发问”。（有关德国民事诉讼法资料主要来源于谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》1984年12月第1版。）?

　　在审前准备程序中，考虑到当事人对法律的认知程度不够和对程序的生疏，要求预审法官进行释明，是十分必要的。如果由于法官的释明不足或不当，而产生不利于当事人的诉讼后果，该当事人应有权进行抗辩。?

　　综合分析，预审法官所为释明对象主要包括：（1）诉讼权利和义务。基于法律的规定，预审法官应当告知当事人，法律（实体法和程序法）所赋予之权利的行使和义务之履行及其实现方法。（2）准备书状的完善和送达。必备的准备书状，预审法官要求当事人提供；有瑕疵的书状，责成当事人修补；并在法律规定的范围内，规定具体的期限；在送达准备书状和相关诉讼资料时，法官要告知当事人答辩或提交相应诉讼文书的期限和方式。（3）证据的搜集和审查。这只局限于对攻击和防御方法的基本要求的阐释和权利行使方式及期限之要求。释明只能是为了程序的进行，督促当事人积极地准备诉讼，以使准备程序有效率地进行。（4）对不当诉讼行为的约束和制裁。如果当事人出于对法律的错误理解或故意甚至恶意进行不当诉讼行为，预审法官应及时纠正，并依法作出处理。一方面保障准备程序的合法进行，另一方面，也可以避免对程序的浪费。?

　　（2）对当事人处分行为的审查。?

　　在民事法律关系中，基于意思自治的原则，当事人有权对自己的民事权益进行处分，国家和他人不应进行干预。但，现代法律观念，考虑到公益秩序的保护，私权自治的理念已经受到限制，国家适当的干预是必需的。?

　　在审前准备程序中，当事人对自己实体权利和程序权利的处分，只要不危害国家利益和公共秩序，法律予以认可自不待言。然而，这种处分行为，危害了国家利益，有违公序的维持，预审法官则应及时反应，审查判断，予以纠正。?

　　如果当事人和解，预审法官应当制作合解笔录，经当事人签字，预审法官报经庭长组成预审法官合议庭，终结审前准备程序。或当原告撤拆时，预审法官也应经过形式审查，记录在卷，报经庭长组成预审法官合议庭裁定终结本诉之准备程序，被告无反诉或无其他不允许撤诉之情形，即终结准备程序。?

　　（3）和解与调解。?

　　正当准备程序进行之时，当事人提出和解，预审法官当裁定暂停准备程序，告知当事人自行洽谈，必要时，得限定和解期间。如果当事人达成合解意见，记录和解在卷后，准备程序即得自行终止。和解不成，当事人告知或申请后，预审法官有权宣布准备程序之再开并继续进行审前准备程序。?

　　预审法官也可进行审前调解，调解成立，预审法官报经庭长组成预审法官合议庭，制作调解书，加盖人民法院印章后，送达当事人，准备程序终止。?

　　2.当事人权利保护与诉讼促进义务?

　　典型诉讼，以原告和被告双方的争执为基础，衍生出第三人及代理人等诉讼主体。诉讼的结果，与当事人的切身利益密切相关，诉讼程序应以当事人之权利保护为核心。?

　　正如任何权利都会伴随着义务一样，诉讼的过程，当事人同样负载着各种诉讼义务。为保障准备程序的顺利进行，当事人应履行之各种程序上的义务，可概括为诉讼促进义务。也就说，当事人在寻求民事司法救济时，不得拖延诉讼，有积极进行诉讼准备之义务。?

　　当事人拖延诉讼的情况，司法实践中，常有发生，例如拖延诉讼文书的提交，庭前不主动提示证据或以至于拒不出庭，不遵守法律规定期限或法院指定期日等。当事人拖延诉讼，往往是从利己利益出发。?

　　3.律师在审前准备程序中的地位?

　　民事诉讼代理制度的意义在于让当事人在代理人的帮助下，补足或加强其民事诉讼行为能力，让当事人能够更充分有效地进行诉讼，以保护实体和程序上的权利。因此，代理人也应视为程序主体纳入到本论题的讨论中，研究代理人在准备程序中的诉讼地位以及其权利和义务的配置。本文拟着重探讨律师代理民事诉讼的情形下，代理律师在准备程序中的角色及其功能。由于社会分工的结果，一般当事人难于象律师那样精通法律，难于把握程序的运作。尤其是随着法制渐趋完备，立法会大量增多，当事人往往需依赖于代理律师进行诉讼。一方有代理律师，另一方没有代理人，或不是律师代理时，就会出现诉讼竞争上的不均衡。律师参与民事诉讼，不仅有利于当事人的权利保护，其实，也是对于司法制度的支持。如果不赋予律师在民事诉讼中独立的诉讼地位，不把律师作为程序主体看待，诉讼代理制度的功能就难以充分发挥，会制约民事诉讼机制的良性运行。?

　　社会生活中不可避免地会发生的利害对立或社会关系的破绽等，期待着发挥法律制度的功能来加以调整的现象，构成要求律师提供法律服务的源泉。从这个意义上讲，对律师的需要应该随经济发展而高度增加。利用律师的服务，意味着当事人支付一定的代价来获得律师所拥有的专门知识和技术，以便达到自己的一定目的。这种服务越被认为具有在其他地方不能获得价值，对律师的需要在整体上就越大。?

　　律师所拥有的专门技术大致可分为两类：一类是关于具体权利要求的法律知识和这些知识的运用。当然这种知识并不一定为律师所独占，它不仅可以通过书本上抽象的概念体系来掌握，它仍可根据具体的经验在人们中间形成、积累和传播。但，一般说来，缺乏法律素养的人们仅仅通过上述方法而获得某些片断零碎的信息，要想在复杂的纠纷中熟练地把握必要的法律知识和娴熟地运用是极其困难的。律师对法律知识体系的系统学习和实践使他们得以更好地完成这种工作。律师所拥有的另一类专业知识是广义上与有效地处理纠纷有关的特殊信息和技术。例如，进行交涉的技巧，律师事务所有经验的工作班子和长期积累起来的有关资料，在工作实践中与事务所以外的种种组织、个人之间建立起来的联系，等等，都使律师在帮助处理纠纷时能够发挥更有效的作用。而且，律师作为法律体系的一个重要构成部分，对企图向纠纷处理伸手的非法干预采取果敢的抑制行动，能够使纠纷的解决回到法律轨道上来。?

　　就审前准备程序而言，律师代理职能主要集中于以下几个方面：?

　　（1）法律观点的阐释。当事人可能充足地提供事实和诉讼材料，而对法律观点则不能进行有力的、合理的论证，要由代理律师进行法律观点的阐释，论证事实主张与证据之间的因果关系。事证开示，经当事人授权，亦可由律师进行。?

　　（2）准备书状的送达。在律师帮助下，进行准备书状的整理和完善，准备书状可由律师签名后送达当事人，或经由法官附属后律师代为送达。另外，法院送达文书，亦可由代理律师接收。?

　　（3）律师责任的负担。如果由于律师代理不当，而造成当事人不应有之损失，律师应承担法律上和职业道德上的责任。我国在健全律师代理制度时，尤其要注意对律师提供法律服务质量的促进，使代理权与代理义务相统一。?

　　从一定意义上讲，律师功能的发挥好坏与否，直接关系到审前准备程序制度建设的成败。审前准备程序欲在中国的民事诉讼中成长壮大，中国律师制度的完善和发展，是不可或缺的外部条件。（参见清华大学王亚新教授《民事诉讼准备程序研究》第155—156页，《中外法学》2000年第2期。）?

　　4.法官与当事人的关系定位?

　　法官与当事人关系的定位恰当与否，实系诉讼机制的运作方式及其结果之正当性。应当在诉讼民主、诉讼公开的审判机制下，充分确立当事人诉讼主体地位，法院为当事人提供平等的竞争机会，不能偏袒，也不能为难当事人，法官与当事人之间应当是一种协作关系，共同促进诉讼程序的运行。当事人也应尽可能适时提出攻击和防御方法，负有诉讼促进的义务。当然，这种协作关系的建立，不仅有赖于司法权威的确立，更有赖于当事人法律意识的加强。如果法官专横武断，枉法裁判，司法权威势必式微。如果当事人对法律知识十分欠缺，又没有律师代理诉讼，必然会阻碍程序有效的进行。?

　　当事人，法官及律师的关系定位，应放在广阔的社会背景下考察，这种关系实际上体现了法律秩序中个人与国家的关系。一般来说，在现代化过程中，个人观念和国家观念会同时得到加强，从而形成一种政治和法治的紧张关系。协调好这种关系，有利于政治制度之基础和法治理念的实现。?

　　强调程序主体的地位，并不是唯我独尊，而是“相互主体”，主体之间应有沟通和交涉，程序运行是主体之间合意的结果。所谓合意，不是你好我也好的折衷，而是本着合理解决纠纷的共同目的，以向前看的视角，处理过去的争端。?

　　假定当事人之间有关法律和诉讼的技术方面存在不匀衡，诉讼将会出现倾斜，因而过分强调当事人在实现正义过程中的主体作用，而否定法律职业的必要性，也有其失之偏颇的地方。这样，我们就有必要考虑到，处理当事人与法官之间协作关系时，在横向层次上，也应注意把律师纳入这个体系中来。?

　　为庭审作必要而充分准备，非有当事人、预审法官和律师的协作不可，如果协作失败，程序主体在准备程序中就会陷入僵局和对峙，则将事与愿违，使诉讼变得错综复杂和有失效率与正义的实现。只有主体之间法律地位恰当确立，方可期待准备程序功能尽致的发挥。认识到程序主体之间不仅有制约、平衡作用，而且还存在着协调和沟通的必要，将引发我们对诉讼过程深层次理念的思考，诉讼不仅是冲突、对抗的机制，其中也富含“人性的善”。准备程序应是一个开放、和谐的前置诉讼程序，它应更利于冲突的解决，而不是导致矛盾欲演欲烈。?

　　（二）审前准备程序的基本结构?

　　这一部分笔者主要通过对前述美、法等国民事审前准备程序的比较研究，从事实整理、证据开示、审前会议、送达方式和保障机制等五个方面分析、阐述中国建立审前准备程序的基本框架和原理。当然，审前准备程序应建立在案件繁简分流制度之上。案件繁简分流制度是指案件立案移送业务庭后，庭长（内勤）依案件的性质和繁简程度，对复杂案件设审前准备程序，对简单案件不设审前准备程序。?

　　1.事实整理?

　　审前程序，对事实的整理，是审判的基石。如果当事人不清楚其主张什么，反对什么，法官没有理清当事人之间的争点何在，很难实现审判活动的计划性和规范性。?

　　日本的整理争议焦点程序，主要包括了准备性口头辩论、辩论准备和书面准备程序。由于日本实行口头辩论主义，如果当事人在庭审中才提出攻击和防御方法，不但对方当事人难于及时应变，法官也恐难及时理解其意旨，则势必需要重新指定开庭日期。因此，日本民事诉讼法要求当事人把其欲在辩论中陈述的事实预先以书面形式记载下来并送达对方，使当事人对此有准备的机会，法官也好作出审理之精神准备，以达到集中审理的目的。但，仅仅这种准备书状制度，尚不足以使双方明确争议焦点所在，于是在法官的参与下，当事人在庭审前先进行辩论，整理争议焦点并准备证据，然后经过庭审充分的直接口头辩论，完成案件的审理，此即为准备程序制度。（详见白绿铉编译《日本新民事诉讼法》第12—13页及日本1996年颁布的新民事诉讼法第164—178条（第75—79页），中国法制出版社2000年5月第1版。）?

　　事实整理的宗旨在于争议焦点的整理和明确。所谓争议焦点（issue）包括事实争议焦点和法律争议焦点、与诉讼有关的各种证据的争议焦点。至于诉讼程序争议焦点，则应限于法律上允许当事人处分的争议焦点为限，其他不属于可由当事人得处分范围的程序争议焦点，不包括在内。各方当事人有关事实、法律及相关攻防技术之争议焦点，经审前准备程序整理简化之后，法官基于诉讼指挥，言词辩论不能逾此范围，双方当事人原则上应以此争议焦点为嗣后攻击防御和辩论之所本，任何程序主体，不得扩张已确立的争议焦点，更不能以其他争议焦点取而代之。其意义在于在当事人之间寻求衡平，使当事人受审前准备程序之限制，不得擅自变更或扩张争议焦点范围。当然，从主体意思自决的角度言之，双方当事人因前面协议简化的争议焦点不适当，同意加以变更或者由于不得或不能归责于当事人的事由或有其他法定情形，此确立的争议焦点，对当事人显失公平时，则可变更或扩张。因为，在此种情况下，如仍强令当事人受其拘束，已不符合追求正义的基本目的。?

　　争议焦点未充分辩论，不可能有对其真正整理，因此，争议焦点整理过程必然有当事人之间辩论存在。但在审前准备程序中为争议焦点确立而辩论异于庭审中辩论。一方面审前辩论目的不在于最终真实之确定，恰恰是为了发现当事人主张事实的不同和排除无争议的事实，从而确定法庭辩论的主要对象；另一方面，审前准备程序中辩论在形式和时间上也较灵活，准备程序终结前，随主张的声明和证据开示，当事人得随时为书面或口头辩论。?

　　我国现行民事诉讼法所规定之审理前的准备活动，主要是针对书状送达和证据调查而言，准备好坏，对庭审活动的影响不大，因为在庭审中当事人仍然能主张新的事实，提出新的证据，一次开庭不成，就多次开庭，频繁地在庭审阶段进行事实的调查和证据的收集。而且，这种准备活动，没有相应的约束机制，当事人不严格遵守，法官也怠于严格要求，实质上并未充分发挥审前准备功能。?

　　具体而言，审前准备程序对事实的整理，需处理以下几个方面的问题：?

　　（1）诉讼请求的提出、增补和变更。当事人应尽可能地在审前准备阶段，提出明确、具体的诉讼请求，且当事人得随准备活动之开展和双方诉讼材料之交换、修改、增补，变更其诉讼请求，审前准备程序之结束，也是诉请内容确定的时刻，一旦确定，对以后的程序-包括一审、二审和再审程序产生拘束效力，当事人和法官不得随意变更。?

　　（2）事实的承认和否认。当事人之间应可能地简化争议焦点，对方当事人已承认的事实，经当事人签字认可后预审法官记录在卷，庭审中即可不经过质证，直接作为裁决之基础。?

　　双方当事人达不成共识的事实，预审法官应当阐明与案件之关系，督促当事人准备证据，以备开庭时集中辩论，避免庭审仍然对案件事实的论证混乱、分散。?

　　（3）事实清单的开列。准备程序结束，预审法官向庭审法官开列事实要点清单，哪些是当事人已承认的，哪些是认识不统一的，让庭审法官对案件基本事实一目了然，便于有效地指挥辩论。这是预审法官对案件事实的系统整理、归纳。?

　　（4）攻防手段的明确。争点确立之后，当事人得积极为攻防作准备，攻防手段的明确，也是庭前当予以整理的内容。其目的即在于防止诉讼上的突袭，避免攻防上的不意打击。?

　　我国民事诉讼法第一百二十五条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据；第一百三十二条规定，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需补充调查的，可以延期开庭早理。第二审，法律虽无明文规定当事人能否提出新的攻防手段，实际上当事人和法官均奉行不悖。这种过份宽松的自由顺序，在设置审前准备程序之后，应当予以限制。笔者认为，应当以适时提出为基本原则，法官有予以判断、审查之权利。审前准备程序至少要求当事人尽可能穷尽、明确所欲使用之攻击或防御手段，严格禁止未经准备程序之事证作为突袭对方当事人的手段。?

　　2.证据开示?

　　请求的实现，要以真实的事实存在为前提，并合乎法律规定。因而，就有必要用证据证明事实存在，从权利主张中衍生出事实整理和证据开示的程序性要求。证据制度是民事诉讼制度的核心，离开诉讼证据，就没有民事诉讼。?

　　与前述美、法两国比较，我国民事诉讼的“证据开示”是十分松散的，在法庭辩论终结前，当事人均可提示证据或申请证据调查。民事诉讼法第一百二十五条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”、“当事人要求重新进行调查、鉴定或勘验的，是否准许由人民法院决定”。第一百三十二条规定，“需要通知新的证人到庭，调查新的证据，重新鉴定勘验，或者需要补充的”可以延期开庭审理。我国民事诉讼法未作关于在第二审能否提出新的证据的规定，在实践中则是可行的，当事人及法官均奉行不悖。这种未作限定性规定的“证据开示”，会造成一种后果，那就是当事人不断对新的事实和证据提出主张，法庭审理松散，诉讼延滞。?

　　在民事诉讼实践中，证据开示的松散和过分的随意性，与两个因素有关。一是当事人对法官的不信赖。尤其是在一审过程中，当事人唯恐法官先入为主，偏袒对方当事人，让重要的证据和证人信息透漏给对方当事人，造成对己不利的诉讼形势，因而往往不到关键时刻决不出示所拥有的证据，或者看到一审没有胜诉的把握，干脆放弃第一审的攻击或防御，寄希望于第二审，待上诉之后再展开全面的攻防行为，让对方当事人猝不及防，同时也希望通过二审的胜诉来从心理上和诉讼后果上报复一审“不公平审判”（这或许纯粹是一种主观认识）。另外一个因素就是“错案追究制”的威慑，造成法官一种无形的心力压力，导致法官尽可能地等待当事人提供更多的证据或自行进行反复的证据调查而不顾诉讼的延滞，力求实体的正义，避免因为遗漏关键证据形成所谓错误判决，致使法官本人遭受“错案追究”。这两种因素是互相牵连、互为因果的。当事人对司法的不信赖，是司法腐败、法院权威减缩的直接结果，当事人不仅要在防御或攻击对造的诉讼过程中谨慎从事，而且也要防备法官的不公正而时常采取“证据埋伏”策略，寻求最佳开示证据的时机。从法官角度分析，时时担心遭受“错案追究”，尽管判决完全是建立在已开示证据的基础上，但因未开示之证据在二审得到确认而推翻原有判决，总不免尴尬。这样，当事人与法官之间的不信赖形成一种恶性循环，严重困扰着民事审判。加之，一些诉讼代理人（律师）常把证据开示的早晚作为重要的诉讼策略和技巧运用，更助长了这种弊端的势头。?

　　笔者认为，克服上述存在于我国民事审判的不良现象，出路就在于加强审前准备程序中的证据开示制度，增加诉讼的透明度，严格禁止证据开示中的故意拖延和突袭，否则给予严厉的制裁，始有希望开创民主、公平的审判，增加人民对司法的信赖。?

　　为此，有必要在审前准备程序中，对证据开示作集中的处理，制度设计上，需考虑以下几个问题：?

　　（1）证据收集?

　　基于“谁主张、谁举证”的举证责任分担原理，当事人对其请求和事实主张负有证明责任，在事实整理清楚后，当事人在准备程序中的主要诉讼活动就是积极收集和准备证据。?

　　当事人遇特定情况，自行不能搜集证据时，得申请法院搜集证据。法院亦可自行依职权或依申请，对证据进行保全。?

　　如果案外的个人或组织拥有证据，应有义务提示，如拒不提示，预审法官也应有权强令当事人出示该证据或有关诉讼资料。?

　　（2）证人证言的录取和出庭证人的落实?

　　证人证言的录取可以采取书面形式，也可以口头进行，最好在预审法官参与下，双方当事人及其代理律师进行，录取过程经记录在案，该证言得在法庭中质证。录取证人证言时，应禁止当事人与证人的交流和对证人的干涉。?

　　证人出庭作证，应当与笔录证言相互对照。证人不出庭的，证人笔录具有证据效力。证人决定或受传唤出庭，应作准备性安排，当事人应把出庭证人的姓名、住址、职业、身份和出庭日期告知对方当事人。?

　　证人证言的录取，有时还可起到保全证据的作用。由于证人死亡或证人离法院住地较远，或即将远离时，即可采取笔录证言形式。在“怕诉”的传统国民心理背景下，证言录取可发挥其积极的采证功能。?

　　（3）信息偏在的克服?

　　为了使当事人能在诉讼进行中，公平竞争，应当让当事人在开庭前，能够同时接近将在法庭上出示的证据，为了公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷，应最大限度地给予当事人接近所有与纠纷关联的情报的权利。如果在开庭审理前，只有一方当事人可以和证人接触，或据有事关本案之信息而不提供，另外一方当事人不知证人为谁以及其将证明什么，或者找不到相关信息和诉讼资料之所在，就会发生信息偏在的问题。?

　　我国民事诉讼在事证汇集方面，由于缺乏强有力的事证开示制度，以致例如产品质量责任诉讼、环境污染、医疗纠纷诉讼等这种现代型诉讼信息偏在被告方，原告欲取得被告有故意或过失、因果关系上有责任的信息和诉讼资料，是相当困难的。?

　　遇到此种情势，预审法官可发出证据调查令，命令信息偏在方提供相关信息和诉讼资料，或对方当事人有权进入该当事人支配领域搜寻信息。?

　　（4）勘验与鉴定?

　　现场证据，不可能带到法庭上出示，就需要在审前准备程序中，对此种证据进行确定，将此证据的原始状态用笔录或其它方式（如录音、录像、摄影等方式）描述和记载，并由当事人签字，以确定该证据之形式真实，在庭审辩论中，当事人得直接引用。?

　　需要进行鉴定时，应在预审法官主持下，合意选择鉴定人，合议不成时，预审法官指定鉴定人。鉴定人不得由当事人委托，当事人也可以申请鉴定人回避，回避申请由预审法官合议庭裁定是否准许，该裁定当事人可提起抗辩。抗辩由庭审法官作出终局裁定。?

　　（5）证据交换?

　　当事人在收集证据阶段，有义务将其所要在法庭辩论中出示的证据通知对方，以便对方能针对该证据进行防御准备，否则不得在法庭上出示。?

　　因此，应当规定，当事人有义务向对方当事人提供有关证据等诉讼材料的信息，以给对方当事人防御的机会。这种规定，一个基本的假定是，只有信息对等，平等而充分的辩论才可能实现，真实才可能凸显。?

　　（6）不必要证据的排除?

　　当事人为了增加取胜的机率和惧怕因没有提出的证据在庭审中成为关键性证据而导致败诉，会将大量的无关的材料滥行提出，或者当事人把证据收集的准备工作作为拖延诉讼的手段，故意提出一些不必要的证据。?

　　为克服这种诉讼现象的发生，有必要赋予预审法官对不必要证据的审查判断和排除权，如果当事人欲提示的证据被认为是不必要的证据，当事人即不得在法庭上出示，法院也有权拒绝对这类证据的收集和调查。?

　　事实及证据是权利主张的基石，假使当事人不提出证据或提出后不予调查或被认为不必要调查的话，权利主张即将成为无意义的，终至会化为乌有。因此，不必要证据的排除妥当与否，直接影响到实质正义是否达到或者这种程序是否能适当运作，将会直接影响到实体判决的质量。?

　　排除不必要的证据，就必然牵涉到法官对诉讼标的要件事实认定的心证公开问题。因为当事人提出的证据，法院表明其是否必要，就间接显示了法官对于当事人证据主张和争点之间有无关系的判断。或已经没有调查的必要，或已经没有理由调查，这已突破自由心证的传统。?

　　法庭质证中的证据必须是为发现真实所必须的，不必要证据的排除，是诉讼上对效率的价值追求所必然导致的结果。证据的必要性与否关键在于看它与当事人所主张的事实和请求有无实质的联系。用尽可能少的证据证明案件事实，应当是程序法则有关证据调查的指导思想。故，至少以下三种证据应予排除：?

　　第一，与本案争点无关的证据。如果当事人阐明其所欲出示的证据的目的及证明对象（待证事实），与本案争点无关的，即应认为是不必要证据，准备程序法官得排除之。?

　　第二，重复提出的证据。如果当事人所欲提示证据，已有其他相同证明效力之证据存在，此证据即应判定为不必要。重复不仅包括数量上的重复，而且也包括证明力相同的证据。?

　　第三，非法获得的证据。因其取得方式的非法性，即可排除。排除非法获得证据是与正当程序的诉讼理念相一致的。?

　　在排除方式上，预审法官应采明示的驳回方式

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