诉前扣船二题

发布日期：2004-02-18 文章来源：互联网

　　申请诉前扣船错误

　　《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》?下称《海诉法》?第二十条规定：“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”在诉前扣押船舶这种最为典型的海事请求保全中，海事请求人申请诉前扣船错误?即申请海事请求保全错误?具体包括哪些情形，法律和司法解释对此未予明确。各海事法院在审判实践中除了对海事请求人申请诉前扣船后，在随后就同一海事请求针对被请求人提出诉讼或申请仲裁的案件中，其海事请求权不能成立，其诉讼或仲裁请求被法院或仲裁庭驳回之情形比较一致的认定为申请诉前扣船错误外，对以下另外两种情形是否属于申请诉前扣船错误，在认识上还存在分歧，颇有探究之必要。

　　第一种情形，是指海事请求人未依法履行提起诉讼或申请仲裁的义务，至少包括如下三种具体情况：

　　（1）海事请求人在申请诉前扣船后，未在法定期限内提起诉讼或申请仲裁；

　　（2）海事请求人在申请诉前扣船后，虽在法定期限内提起诉讼，但受案法院以该案应提交仲裁为由，裁定不予受理，而随后海事请求人未申请仲裁；

　　（3）海事请求人在申请诉前扣船后，虽在法定期限内申请仲裁，但仲裁庭认为不符合受理条件，书面通知不予受理，而随后海事请求人未向有管辖权的法院提起诉讼。

　　对于上述情形，有一种观点认为，在民、商事活动中，当事人是否基于某一请求权申请法院采取保全措施、提起诉讼或申请仲裁，属于当事人行使诉讼权利的范畴。权利既可行使，亦可放弃，当事人可自由处置。海事请求人在申请诉前扣船后，未在法定期限内有效地提起诉讼或申请仲裁，属于对自己权利的放弃，并无不当；更不能据此认定其海事请求权不成立，从而构成申请诉前扣船错误。对于这种观点，应当认为，海事请求人申请诉前扣船后在法定期限内有效地提起诉讼或申请仲裁，既是其享有的权利，也是其承担的义务。海事请求人纵然在客观上确实对被请求人享有海事请求权，但这一客观事实必须经由一定的法律途径加以证实。根据《民事诉讼法》和《海诉法》的规定，该法律途径有二：或提起诉讼，或申请仲裁。舍此，海事请求人关于其海事请求权已依法成立的观点，只停留在其单方面的主张的层次上，而不能上升成为双方当事人接受的、为法律所确认的客观事实。如果海事请求人在申请诉前扣船后不通过在法定期限内有效地提起诉讼或申请仲裁的法律途径证实其海事请求权成立，被请求人当然有充足的事实和法律依据认为海事请求人据以申请诉前扣船的海事请求权不成立，进而提出海事请求人申请诉前扣船错误，要求海事请求人赔偿其因此所遭受的损失。可见，海事请求人申请诉前扣船后在法定期限内有效地提起诉讼或申请仲裁，相对于其自身而言是其享有的权利，相对于被请求人而言则是其应承担的义务-海事请求人有义务通过法律途径向被请求人证明其申请诉前扣船所依据的海事请求权依法成立，否则得因证明不能而承担申请错误的责任。

　　第二种情形，是指海事请求人要求被请求人提供担保的数额过高，从而给被请求人造成扩大的损失。例如，某海事请求人申请诉前扣船时，要求被请求人提供100万元的担保。被请求人一方面积极筹措担保，一方面提出了担保数额过高的质疑。5日后，被请求人只筹集了30万元的担保并提交到法院，其关于解除扣船的请求被拒绝；又过了15日，被请求人才补足了另外70万元的担保，其船舶被解除扣押。在因该海事请求提起的诉讼中，海事请求人仅有部分海事请求权得到法院支持和保护，其数额为30万元。被请求人随即向法院起诉，以海事请求人要求其提供的担保数额过高，增加了其提供担保的难度，致使其因多提供70万元担保而产生额外费用的支出，其船舶本应在被扣押5日后即可获释，但因被多扣押了15日而产生扩大了的船期损失为由，针对海事请求人提出两项诉讼请求：一是要求海事请求人赔偿其因超额提供担保而额外支出的费用5万元；二是要求海事请求人赔偿其因船舶被延期扣押而产生的船期损失15万元。

　　对于上述情形，有一种观点认为，海事请求人只要能证明其对被请求人享有海事请求权，其申请诉前扣船就是正确的，至于海事请求人要求被请求人提供担保的数额是否过高，并不决定其申请诉前扣船是否正确；只要海事请求人享有海事请求权的前提成立，即使其要求被请求人提供担保的数额过高，也不能据此认定其申请诉前扣船错误，而且在实践中苛求海事请求人要求被请求人提供担保的数额与其海事请求权的数额完全一致是不可能的。这种观点明显有失偏颇。一般地讲，海事请求人申请诉前扣船，其申请包括两个部分：一是请求扣押船舶，二是要求被请求人提供一定数额的担保。就这二者而言，前者是手段，后者是目的。在上述情形中，海事请求人申请诉前扣船所依据的海事请求权通过法律途径证明是成立的，但问题不在于此。事实证明，海事请求人要求被请求人提供的担保中与其海事请求权相当的部分，具有事实依据，属于申请正确；超过其海事请求权的部分，没有事实依据，属于申请错误。海事请求人从单方利益出发，不合理地要求被请求人提供过高于其海事请求权金额的担保，扩大了被请求人的损失，损害了被请求人的合法权益。只要海事请求人要求被请求人提供明显超出其海事请求权金额的担保，无论其主观上是否故意，对该部分申请都应认定为法定的申请错误情形之一，海事请求人应对其因滥用请求权而给被请求人造成额外的费用支出和扩大的损失承担赔偿责任。当然，海事请求人要求被请求人提供担保的金额不可能与其享有的海事请求权的金额完全一致，但应该做到“基本一致”或“大致相当”，具体由法官自由裁量。同时要将上述情形与被请求人拒不提供担保或事实上提供不起30万元担保以至船舶被拍卖之情形区分开来。在后一种情形下，尽管海事请求人要求被请求人提供过高的担保仍属申请错误，但该项错误与船舶被拍卖没有联系，未给被请求人造成扩大的损失或额外的费用支出，海事请求人不必因申请错误承担赔偿责任，但对被请求人拒不提供担保或事实上提供不起30万元担保的事实负有举证责任。

　　反担保的发还问题

　　实践中，海事请求人申请诉前扣船后被请求人提供担保的，其形式多为信誉担保，最终被法院执行的也多是担保人的财产。就信誉担保而言，当案件得到执行后，担保人往往疏于索回担保函件，海事请求人或法院应及时发还。不论被请求人提供担保的形式如何，如需发还担保，应依《海诉法》第十八条第二款的规定、或海事请求人与被请求人的约定、或在案件得到执行后及时发还，实践中疑义不多。而对海事请求人依照《海诉法》第十六条“海事法院受理海事请求保全申请，可以责令海事请求人提供担保。海事请求人不提供的，驳回其申请”的规定提供的担保?下称反担保?能否发还和如何发还的问题，该法以及正在起草中的关于适用该法若干问题的意见的司法解释均未提及，在认识和实践中易生歧义，观点有二：

　　（1）从《海诉法》第十八条：“被请求人提供担保，或者当事人有正当理由申请解除海事请求保全的，海事法院应当解除保全。海事请求人在本法规定的期间内，未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时解除保全或者返还担保”的规定来看，“返还担保”一语既包括被请求人提供的担保，也包括海事请求人提供的反担保。因此，海事请求人在法律规定的期间内未提起诉讼或者未按照仲裁协议申请仲裁的，海事法院应当及时返还海事请求人提供的反担保；

　　（2）《海诉法》第十八条第二款中的“返还担保”一语仅指被请求人提供的担保，而不包括海事请求人提供的反担保。由于法律未对反担保的发还作出明确规定，法院可灵活掌握，甚至可随时发还，并无大碍。

　　关于海事法院责令海事请求人提供的反担保究竟如何发还的问题，首先要弄清海事请求人提供的反担保的法律意义。该法律意义在于：一是为了确保海事请求人申请错误时有足够的能力及时赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失，二是为了防止海事请求人滥用海事请求权，公正地维护当事人的合法权益。这是《海诉法》在第十六条中作出海事法院有权责令海事请求人提供反担保之规定的本意和初衷。讨论反担保的发还问题，应围绕这两条法律意义来进行，否则会因主观臆断而误入歧路。据此，关于反担保的发还问题，可分两种情况进行处理：

　　a.海事请求人申请诉前扣船后，在法律规定的期间内提起诉讼或按照仲裁协议申请仲裁，其诉讼或仲裁请求得到法院或仲裁庭的支持和保护，不存在前述申请错误之情形的，当法院作出的调解书或终审判决书、仲裁庭作出的裁决书生效时，海事请求人有权申请法院发还其反担保；海事请求人不提出申请的，法院也应及时发还。

　　b.海事请求人申请诉前扣船后，未在法律规定的期间内提起诉讼或按照仲裁协议申请仲裁；或虽在法律规定的期间内提起诉讼或按照仲裁协议申请仲裁，但其诉讼或仲裁请求未得到法院或仲裁庭的支持和保护；或其诉讼或仲裁请求虽得到法院或仲裁庭的部分支持和保护，却存在前述第二种申请诉前扣船错误之情形的，海事请求人必须经过一定的期限才能申请法院发还其反担保。对此，只要将《海诉法》第十八条的两款内容稍加分析，便不难看出，该两款内容是为保护被请求人的权益而规定的解除针对被请求人的保全措施或返还被请求人提供的担保的两种情况，尤其是第二款规定的内容决不是在海事请求人未依法履行提起诉讼或申请仲裁义务的情况下反而赋予其立即取回反担保的权利。因此，上述第一种观点是明显站不住脚的。其实，综观上述两种观点，其共同的误区在于完全忽视了《海诉法》第十六条规定的海事法院可责令海事请求人提供反担保的法律意义，忽视了对被请求人合法权益的公平保护，忽视了对海事请求人滥用海事请求权的有效防范，使得海事法院根据《海诉法》第十六条的规定责令海事请求人提供反担保没有任何意义，使得《海诉法》第二十条“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失”的规定形同虚设。因此，这两种观点都是错误的，都是在审判实践中应注意加以克服的。

　　至于在上述第二种情况下，海事请求人须经过一定的期限才能申请海事法院发还其反担保，该期限应以多长为宜，按照《民法通则》第一百三十五、一百三十七条关于被请求人有权从知道或者应当知道其权利被侵害时起两年内向法院请求保护其民事权利的规定，加上被请求人的起诉经法院审理裁决支持其诉讼请求并实际执行的时间在内，该期限在理论上将长达两年多以上，除非被请求人从知道或者应当知道其权利被侵害后立即起诉。结合海事审判实践和法院保存反担保的特殊情况来看，该期限明显偏长，也不利于及时、有效地保护当事人的合法权益。这也正是不少人反对经过一定期限发还反担保的理由。但很明显，期限的长短问题与该期限是否有必要存在完全是两个独立的问题，期限偏长的问题完全可以通过立法手段加以解决，但不能据此否定该期限存在的必要性。在此建议通过先发布司法解释、后修改有关法律的方式，对被请求人针对申请人申请错误提起侵权之诉的时效作出特别规定?例如将该特殊时效规定为30日?。被请求人在该时效期间内起诉的，根据案件的审理结果决定是否发还反担保以及发还的时间；被请求人未在该时效期间内起诉的，时效期间届满时发还反担保。但在该特殊时效的规定未出台之前，只能按照现有法律的规定处理。

　　还有人认为，在前述第二种情况下，如果经过一定期限才发还反担保，会影响有关诉前保全或诉讼案件及时结案。这个问题其实并不存在。在已采取诉前保全或诉讼保全的诉讼案件中，当案件审结时，被申请人或被告提供的担保大多数并未发还，但该诉讼案件仍照常结案，并未受担保未发还的影响。担保与反担保在性质上并无二致，反担保不发还并不影响有关案件及时结案。

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