反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建

　　在此次刑事诉讼法再修改中，吸收《公民权利与政治权利公约》的相关规定重塑我国刑事诉讼法的原则体系，已经成为立法者与诉讼法学者的一项基本共识。[1]但是，在重塑原则体系的努力中，以下法律移植问题却一直未能引起应有的讨论和重视：即新增法律原则的制度建构问题。

　　显然，法律原则的引入绝非只是意味着在刑事诉讼法典的总则部分写下一个相关的立法条文。如果法律原则的基本精神根本无法渗透到具体的诉讼制度之中并透过具体制度的运作得以真实的展现，那么，即使在法典总则中写下相应的条文，最终也只能沦为看似诱人实则无用的“画饼”。在此意义上，“原则引入”与“制度构建”原本就是一个问题的两个方面；忽略“制度构建”的“原则引入”，根本不可能兑现重塑我国刑事诉讼原则体系的初衷。

　　然而，一旦超出“总则规定”而将新增原则的制度构建问题纳入研究的视野，法律原则的引入与确立问题也就迅速变得错综复杂起来。首先，新增的法律原则必然会触动现有制度的多个部位。法律移植的历史经验表明，移植制度的影响往往会超出自身而波及相关的制度，甚至可能会引发既有制度的全局震动。作为环环相扣、前后承继的程序法，刑事诉讼制度更是相互牵动、彼此影响[2]；而刑事诉讼法律原则的高度概括性以及由此产生的普遍适用性，则注定了必然会对现有法律制度产生比具体制度的移植更广泛、更为深刻的影响。

　　其次，新增法律原则之间以及新旧法律原则之间必然会存在某种方向偏差甚至是直接冲突，因此，在引入一项法律原则的同时，立法者还必须对此进行价值权衡并通过具体的规则或制度作出明确的立法选择。德国法理学家阿列克西认为，“（法律）原则事实上是一种最佳化命令（optimizing commands）[4]”。因此，在法律原则发生冲突时，需要的不是“全有或全无”的取舍，而是“以何种程度做出妥协的权衡与折衷”。在此意义上，一个成熟的法律原则体系，必然会衍生出更为复杂的具体制度，以实现对法律原则之间的冲突做出制度化选择。例如，在一个只注重查明事实真相的制度下，法律制度可以只关注证人与事实之间的关系，而无需考虑证人的特殊身份；但是，如果引入了一项尊重特定社会关系的新原则，那么，立法者就必须针对具备特定身份的证人（如是否是被追诉人的父母）增设相应的特殊规定。

　　总之，一旦着眼于法律原则的制度化建构，刑事诉讼法律原则的引入将不再是一个条文措辞的问题，而需要透过具体诉讼制度之间的内在关联与影响，预测可能需要的制度调整、限定与增补。本文试图以反对强迫自证其罪原则为例，具体讨论该原则的确立与相关刑事诉讼改革之间的相互关系以及可能产生的彼此影响，从而具体展示在制度建构层面引入一项法律原则的高度复杂性。

　　一、反对强迫自证其罪原则与讯问制度改革

　　在刑事诉讼制度中，反对强迫自证其罪原则与讯问制度密切相联并直接影响着讯问制度的构建。从历史起源来看，英美法学界的传统观点认为，普通法上的反对强迫自证其罪原则是十七世纪初英格兰人民反对星宫法院单方宣誓程序的产物。[4]“根据当时的程序，个人可能会被教会法院‘从大街上拎出来’，而且，往往并无真凭实据而仅仅出于‘全面撒网’的需要；然后，进入一个‘单方参与的宣誓程序’（an oath ex officio），要求他诚实地回答法院向他提出的所有问题，……根据传统的历史解释，对单方宣誓活动的反抗后来逐渐发展成为对下述纠问式要求的普遍拒斥：即，被视为‘不公正、不正常、不道德的’、要求个人提供证据以证明自己有罪的纠问式要求。”[5]从现行立法例来看，反对强迫自证其罪原则往往与沉默权联系在一起，共同构成了对讯问活动自然倾向的法律限制。就自然倾向而言，讯问的最终目的在于获取被追诉人的回答，甚至是承认自己有罪的供述；但是，在反对强迫自证其罪原则约束下，针对被追诉人的讯问活动获得了一种新的法律属性：尽管法律并不禁止对被追诉人进行讯问，但是，讯问活动已经不再以“必须获取供述”为最终目的，而是为了给被追诉人提供一个选择是否陈述的机会。“现代侦查讯问制度是以承认犯罪嫌疑人主体地位为前提的。从表面上看，犯罪嫌疑人仍然是讯问的对象，甚至可能会受到一定的强制，但是，基于任何人不受强迫自证其罪这一现代诉讼原则，犯罪嫌疑人已经不再负有积极协助国家追诉机关查明案件真相的法律义务；在讯问过程中，是否进行陈述、作何种性质的陈述完全取决于犯罪嫌疑人的自由选择。”[6]

　　应当承认，在此次刑事诉讼法再修改过程中，侦查讯问制度的改革已经引起了学界的高度重视。但是，值得注意的是，由于忽视了讯问制度与反对强迫自证其罪原则之间的内在联系，现行侦查讯问制度的改革更多着眼于“如何防止刑讯逼供”，而不是致力于“保障被追诉人陈述的自愿性”。受制于防止刑讯逼供的研究视角，当前关于讯问制度改革的研究具有以下两方面的缺陷：第一，相关研究几乎完全集中于侦查阶段的警察讯问，而忽视了完善其他讯问程序的必要性。根据我国刑事诉讼法规定，对被追诉人的法定讯问程序存在于三个诉讼环节：侦查阶段的讯问；审查起诉阶段的讯问；审判阶段的法庭讯问。[7]尽管刑讯逼供主要发生于侦查讯问之中，但是，不容否认的是，诱发刑讯逼供的种种因素（如片面强调追诉犯罪的职业倾向；不计代价查明事实真相的价值取向；将被追诉人视为理所当然的“证据来源”的实践传统；等等）同样存在于其他讯问活动之中，并默化为一种迫使被追诉人必须开口讲话的制度压力。而且，以口供为主线，在随后的讯问活动中，被追诉人事实上处于或者再次供述或者必须对自己的“翻供”行为提供合理解释的两难境地。以法庭讯问为例，由于讯问被告人先于控方举证进行，证明有罪的重心事实上几乎全部集中到了被告人一个人身上：如果被告人供述有罪，所谓控方举证只不过是对被告人供述事实的简单印证；如果被告人“翻供”，控方举证则很大程度上变成了对翻供的反驳过程。[8]因此，即使抛开刑讯逼供这种极端行为不谈，我国现行讯问程序的基本取向也明显有悖于反对强迫自证其罪原则的基本精神，因而亟需进行审慎的反思与清理。第二，以现行侦查讯问制度为基础而提出的种种改革建议，事实上是以承认侦查机关有权强制犯罪嫌疑人接受讯问为基本前提的，因此，相关研究几乎很少触及以下深层问题：即犯罪嫌疑人是否应当作为侦查机关发现犯罪证据的工具？受此影响，为了讯问犯罪嫌疑人而进行传唤的立法规定[9]是否应当继续保留？为了便利讯问并赋予讯问一种强制性而滥用拘留、逮捕的做法是否正当？为了促使犯罪嫌疑人更快供述而进行夜间讯问的实践做法是否应当予以明令禁止？……诸如此类的具体问题，由于与刑讯逼供没有直接关系而殊少引起人们的关注。更重要的是，由于缺乏立法政策与价值取向层面的指引，面对防止刑讯逼供的种种改革建议，人们很难做出明智的选择和判断。例如，在同步录音录像与讯问时律师有权在场之间，何者应当成为我国侦查讯问制度的基本发展方向？讯问犯罪嫌疑人时，在场的律师是否应当有所作为？显然，如果仅仅着眼于遏制刑讯逼供，我们很难说上述改革方案究竟孰优孰劣，也很难论证为什么在场的律师不应当仅仅作为一个“目击者”。

　　显然，如果承认反对强迫自证其罪原则是一项值得确立的法律原则，那么，就没有理由将该原则的确立与侦查讯问制度改革割裂开来分别加以考虑。相反，只有将反对强迫自证其罪原则与侦查讯问制度的具体改革紧密联系在一起，该原则才能够在具体制度的运作过程中逐渐获得现实的生命力，侦查讯问制度改革也才不至于在众多的方案选择中迷失自已的发展方向。在此意义上，尽管遏制刑讯逼供是反对强迫自证其罪原则的应有之义，侦查讯问制度的改革却不应就此止步，而必须逐步实现以下基本定位的转变：从获取有罪证据的最基本手段，转变为其他取证手段的“有益补充”。

　　在此，首先应当指出的是，反对强迫自证其罪原则并不排斥对被追诉人进行讯问，[10]但是，该原则禁止追诉机关把被追诉人当作理所当然的“证据来源”，禁止追诉机关将讯问犯罪嫌疑人当作收集有罪证据的基本手段。恰如布莱克斯通所解释的那样，“在普通法上，任何人都不负有指控自己的义务（nemo tenebatur prodere seipsum，no man is bound to accuse himself）；个人的（刑事）责任不是通过折磨其本人得以证明的，而是通过其他人、其他手段被发现的。”[11]换句话说，在控方承担证明被告人有罪的证明责任前提下，反对强迫自证其罪原则进一步强调：为了获得证明被告人有罪的证据，追诉机关应当求助其他证据来源，而不是采取强迫被追诉人的方式。

　　在此，我们不得不承认，我国侦查讯问制度的基本取向基本上完全背离了反对强迫自证其罪原则的基本精神。在立法层面，“讯问犯罪嫌疑人”不仅被刑事诉讼法明确规定为一种查明犯罪的基本侦查手段，而且，在法典编排上，被列为各种侦查手段之首。这种法典安排固然体现了立法者对侦查讯问活动的高度重视，但是，却在某种程度上助长了侦查活动对讯问犯罪嫌疑人活动的依赖性。在司法实践中，讯问犯罪嫌疑人被视为侦查活动的必然内容、获取有罪证据的最重要手段，不能不说与这种法典编排的心理暗示存在着某种程度的关联。[12]然而，显而易见的是，只要继续承认侦查机关可以把犯罪嫌疑人当作理所当然的证据来源、只要继续允许将讯问犯罪嫌疑人当作收集有罪证据的基本手段，就不可能真正消除强制获取口供的种种诱因。刑讯逼供现象依然时有发生的真正根源，很大程度上即在于此。

　　因此，无论是从贯彻反对强迫自证其罪原则出发，还是基于遏制刑讯逼供的现实考虑，我国侦查讯问制度的改革必须直面以下选择：是否应该继续容忍侦查机关将犯罪嫌疑人当作查明犯罪事实的工具？如果答案是否定的，我们就必须从制度上弱化侦查机关对于讯问犯罪嫌疑人程序的依带赖性，并将其限定为“一种有益的补充手段”。为此，我们建议，即便基于保障犯罪嫌疑人辩护权的考虑，可以继续保留讯问犯罪嫌疑人的相关规定，也应当重新调整现有的法典编排，从而传达一种“优先收集实物证据”的讯息。同时，为了防止侦查人员过早过滥地进行讯问，可以借鉴刑事诉讼法第90条关于预审的规定，对“（就本案案情）讯问犯罪嫌疑人”[13]的时间和目的予以明确的限定。

　　此外，讯问制度的改革必须兼顾“禁止强迫”与“鼓励陈述”两个方面。反对强迫自证其罪原则的核心在于承认每一个人都是一个“自治、自决的道德主体”。因此，尽管为了维护个人的道德主体地位，必须“禁止对其施加外来的强迫”，国家并不会因此而关闭被迫诉人自愿与控方合作的大门。在此意义上，我国讯问程序改革事实上应当包括两个相互独立但又彼此关联的两个方面：一方面，从“禁止强迫”角度出发，设置必要的预防性制度，另一方面，通过确立相应的激励机制，“以鼓励被追诉人自愿供述”。

　　在我国侦查讯问制度改革中，有人担心，为被讯问人提供过多的法律保护将会影响到“供述率”并进而影响到打击犯罪的力度。其实，这一貌似有理的担心经不起认真的推敲。首先，上述担心的内在逻辑似乎是：供述率低，将不利于打击犯罪。应当承认，这一逻辑确实比较真实地反映了我国当前刑事侦查实践的现实。然而，如果承认，侦查机关原本就不应当把讯问犯罪嫌疑人作为收集犯罪证据的基本手段，而应当更多地倚重现代侦查技术和实物证据，那么，我们将会发现，“只有依靠被讯问人的供述，才能有效地打击犯罪”的说辞是多么不合逻辑！——确实，这是我们的现实，但是，这却是一种必须予以根本扭转的现实。其次，即使承认上述逻辑，为被讯问人提供过多的法律保护也并不必然导致供述率的下降。就侦查讯问程序而言，为禁止强迫而设置的种种预防性机制确实会赋予被讯问人更多的诉讼权利和法律保护，但是，这些保护相对的是必须予以禁止的不当取证行为，而非彻底杜绝获得被追诉人供述的通道。就此而言，我国侦查讯问制度改革的重心并不在于彻底否定口供的价值及其在司法实践中的现实意义，而在于改变口供的获取方式：即从依靠暴力、强制等不当方式强行获取，转变为通过相应的激励机制促使被追诉人自愿提供。换句话说，从侦查人员强行获取口供到被追诉人自愿进行供述，所影响的不是供述率，而仅仅是供述的获取方式。当然，有人会质问说，即便存在激励机制，被追诉人又怎么会通过供述换取更大的不利益呢？——确实，没有谁会在追诉方控诉证据不足的时候，仅仅因为存在某种激励机制（如量刑折扣）而自愿供述？但是，如果被追诉人面对的是难以提出有力反驳的指控证据，特定的激励机制是否会产生一种“摧枯拉朽”的心理作用呢？

　　二、反对强迫自证其罪原则与证人强制作证制度

　　在刑事诉讼法再修改中，作为解决证人出庭作证难的制度对策，证人强制作证制度受到了普遍的青睐。然而，在强化证人出庭作证义务的呼声下，拟欲建立的证人强制作证制度与反对强迫自证其罪原则之间是一种什么关系？如果必须获取某一种重要证言而该证人又受到反对强迫自证其罪原则保护时，应当如何处理？在进行相应的立法变革之前，对于诸如此类的制度衔接问题，理应需要一个清晰的认识。为此，本文以下试以美国法为例，提供一种可资借鉴的制度方案。

　　在英美法传统中，反对强迫自证其罪原则与证人强制作证制度是两个密切相连的制度。从证人强制作证角度来看，反对强迫自证其罪原则犹如强制作证的一项例外。即尽管对于任何具备证人资格的人都可以强制其出庭作证，但是，一旦证人将要提供的证言有可能令其自陷有罪，那么，他就可以通过诉诸反对强迫自证其罪的权利，要求免除此项强制作证的义务。就此而言，被告人是一个最典型的例子。在英美法中，“证人”并不是一种独立于被害人、被告人的独立诉讼角色，而是对任何能够提供证言之人的统称。在此意义上，被告人原本也应属于可以强制出庭作证的证人范围。但是，由于被告人受到反对强迫自证其罪特权的保护，控方不得要求法庭像传唤其他证人那样强制被告人站到证人席上（尽管被告人愿意，可以自己选择充当本案的证人）。另一方面，如果从反对强迫自证其罪原则的角度看，以藐视法庭罪为后盾的强制作证则属于强迫自证其罪的“经典表现形式”[14]。

　　因此，如果将以藐视法庭罪为后盾的强制作证（“证人一强制”）与反对强迫自证其罪的强迫（“强迫一自证其罪”）等同起来，那么，这两个制度之间的关系可以简化为：“证言一强制一自证其罪”。也即是否可以强制作证，取决于所做证言是否存在自证其罪的危险。

　　基于上述逻辑关系，为了能够在特定情形下换取证人的重要证言，英美法发展形成了一种“克服”证言自证其罪效果的特殊制度，即证人豁免制度。也即尽管证人的证言具有自证其罪的性质，但是，由于受到豁免制度的保护，在法律层面上，证人并不会因此承担自证其罪的实际效果；据此，该证人不再受反对强迫自证其罪原则的保护，而可以像传唤其他证人那样要求法庭强制其出庭作证。“如果证人的证言不会在刑事案件中用作反对他的证据，那么，也就不适用反对自证其罪的特权。因此，如果一个证人已经得到了检察官的豁免保证，那么，即可以强制其提供证言。”[15]在此意义上，证人豁免制度事实上是一种立法的折衷方案：在特定情形下，为了获取重要的证言同时又不违反禁止强迫自证其罪原则，不得不以放弃追诉证人特定犯罪的方式达成一种制度上的利益兼顾与平衡。

　　在普通法上，证人豁免制度主要有两种形式：罪行豁免（transactional immunity）与证据使用豁免（use and derivative use immunity）。其中，前者是指，对于证人证言所暴露的任何犯罪均不得予以追诉的豁免；后者则是指，证人的证言以及由此获得的任何派生证据均不得作为反对该证人证据的豁免。显而易见，罪行豁免为证人提供的是一种不会因为作证而受到追诉的绝对保证，而证据使用豁免则意味着，如果控方可以通过其他途径获得关于此项犯罪的证据，仍然可以对该证人提起指控。

　　在美国联邦法律系统中，二十世纪七十年代以前主要采取罪行豁免的方式。但是，在Kastigar v．United States一案中，美国联邦最高法院认为，证据使用豁免“是对反对自证其罪特权的训诫与控方强制公民作证的正当要求所作的一种理性折衷……在实质意义上，它让证人与控诉机关处于好像证人已经主张第5修正案特权的同等状况。因此，这一豁免方式与反对自证其罪特权具有相同的适用效力并足以替代后者。”[16]由此，七十年代以后，证据使用豁免已经成为美国联邦系统唯一的豁免形式。[17]

　　在美国联邦法律系统中，申请证人豁免许可的权利专属于检察官。基于检察官的申请，联邦地方法院将会以法庭命令的方式授予证人豁免权。尽管美国奉行联邦与州司法系统彼此独立的“双轨制”，但在证人豁免问题上，美国实行的却是一体化原则，即联邦司法系统签发的证人豁免许可，对于州司法系统同样具有约束力；反之亦然。

　　借鉴美国的经验，在我国建立证人强制作证制度时，似乎应当特别注意两点：第一，对于可能因为其证言而自陷有罪的证人，应当有权主张反对强迫自证其罪特权，而无论其是否是本案的刑事被告，也无论其是否处于刑事程序之中。[18]第二，为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则，证人豁免制度是一种必不可少的折衷制度。

　　三、反对强迫自证其罪原则与辩护人制度

　　反对强迫自证其罪是一项具有严格身份属性的权利。因此，乍看起来，该项原则与辩护人制度之间似乎并不存在直接的关联。然而，在规则层面看似遥远的两项制度，在制度的实际运作中却呈现出一种迥然不同的面相：反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。

　　反对强迫自证其罪原则在以下两个方面紧密依赖于辩护人的帮助：首先，从辩护权角度来看，由于被追诉人是否开口说话同时关联着自证有罪与自我辩护两个截然相反的方面，因此，一旦离开了辩护人的协助，即使享有反对强迫自证其罪原则的保护，被追诉人在选择是否开口说话时仍将处于一种两难困境：不开口说话，将错失自行辩护的所有机会和可能；开口为自己辩解，却有可能会随着程序的进展转变为反对自己的证据。如果立法不承认“被追诉人开口说话后，依然享有就具体问题拒绝回答的权利”，那么，上述困境将会变得加倍糟糕。因为，被追诉人原本为自己进行辩护的陈述，有可能会因为无法解释具体细节而作茧自缚、越陷越深。正是基于上述逻辑，朗格板教授将没有辩护人协助的反对强迫自证其罪特权戏称为“自我毁灭的权利”（Selfdestructive right）。“没有辩护人的协助，（如果被告人主张该项特权）提供证言以及自我辩护的功能注定将随之湮没，拒不开口说话也就意味着丧失了所有的辩护机会。”[19]“如果没有其他人代表你讲话，保持沉默的权利只不过是抹自己脖子的权利。”[20]

　　其次，从沉默权的角度来看，在侦查讯问过程中，如果离开了辩护人的帮助，犯罪嫌疑人也根本不可能就是否保持沉默作出理性的选择与判断。在此，需要指出的是，在侦查阶段，有相当比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。因此，理论上讲，对于这些犯罪嫌疑人，开口说话并如实陈述应该是最好的选择。但是，一旦进入具体案件，我们就不得不承认，在并不预知特定犯罪嫌疑人是否无辜的情形下，犯罪嫌疑人所作的任何振振有辞的辩解都很容易被错误地看作是一种出于本能的“狡辩”。而且，即使是一个无辜者，对于过去发生的很多事情，也有可能根本无法提供清楚地说明或者合乎逻辑的解释。因此，从犯罪嫌疑人的角度来看，如何才能在保持沉默与通过自我辩解尽快解脱出来之间作出的符合自身利益的理性选择，显然并非一件容易的事情。更重要的是，在刑事案件中，关于事实的叙述绝不仅仅是一次纯粹的事实回顾，而且还是一个牵涉到法律解释与适用的法律判断活动。因此，一旦离开了辩护人的法律帮助，犯罪嫌疑人对沉默权的行使将便会变得极其盲目，而无法兑现立法鼓励犯罪嫌疑人进行理性选择的初衷。

　　基于上述分析反观我国刑事诉讼的现实，我们将会发现，绝大多数被追诉人根本没有辩护律师的协助（即所谓的“辩护率低”问题）有可能会成为困扰反对强迫自证其罪原则贯彻实施的最大障碍。1997年刑事诉讼法实施以后，由于刑事辩护活动遇到了极大的风险与障碍，大多数律师开始退出刑事辩护业务。[21]广东顺德法院对本法院刑事案件的调研结果显示，在2005年，被告人自行辩护的案件，占全部刑事案件的72%；有辩护人辩护的占28%（其中，指定辩护的案件占全部案件的5%）；对于有辩护人辩护的案件，属律师辩护的占59%，公民辩护的占41%。[22]就全国范围来看，比较乐观的估计是，在基层县市的刑事审判中，律师辩护的比率不会超过30%。[23]值得注意的是，上述数据所显示的只是审判阶段的统计数字。如果考虑到影响刑事辩护业务的种种障碍因素主要存在于侦查阶段，加之刑事案件案发数以及所涉及的犯罪嫌疑人的基数往往会更大，那么，我们有理由相信，侦查阶段职业律师的参与程度肯定会更低。

　　在此，我们无意进行过多的理论分析，而仅仅希望说明一点：反对强迫自证其罪原则极度依赖于辩护律师的帮助，因此，该原则的引入，除了制度层面的改革外，还必须从如何才能保障相关制度有效运作出发，推动刑事辩护实践的彻底改观。

　　当然，如果说制度变革不易的话，改变现状将会更加困难。但是，如果承认1996年确立的抗辩式庭审方式是我国刑事审判发展的基本方向，如果承认控方应当承担被告人有罪的证明责任已经成为普遍的共识，那么，透过历史，我们或许能够看到一丝欣慰的曙光。根据郎格板教授的解释，在英国历史上，反对强迫自证其罪原则的制度化确立与对抗制审判方式紧密相联，并归功于辩护律师职业群体的出现以及由此产生的下述转变：即，刑事审判不再是由被告人对指控做出回应和解释，而是由辩护律师对控方证据提出挑战和检验。“在辩护律师的影响下，刑事审判开始被看作是被告律师对控方指控进行检验的机会。作为上述刑事审判深层变革的一部分，反对强迫自证其罪特权（与排除合理怀疑的证明标准、现代刑事证据法的证据排除规则一起）开始走入了普通法诉讼程序的视野。”[24]因此，我们有理由相信，作为一种能动的变革力量，中国的刑事辩护律师同样也能够在这一制度变革中肩负起同样的历史使命。

　　【作者简介】

　　吴宏耀，1974年10月生，河南禹州市人。中国政法大学副教授。

　　【注释】

　　[1]在现已出版的刑事诉讼法修改建议稿中，这一趋势表现得相当明显。例如，陈光中教授主持的《（中华人民共和国刑事诉讼法）再修改专家建议稿与论证》建议增加（实施强制性诉讼行为时）比例原则、反对强迫自证其罪原则、和解原则、一事不再理原则。并完善无罪推定原则的立法表述（陈光中：《（中华人民共和国刑事诉讼法）再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版）。陈卫东主持的《模范刑事诉讼法典》建议增加程序法制原则、比例原则、反对强迫自证其罪原则、诉讼结构优化原则、一事不再理原则、诉讼及时原则、完善无罪推定原则（陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版）。徐静村教授主持的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》建议新增程序法定原则、不受强迫自证其罪原则、完善无罪推定原则（徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版）。

　　[2]以我国1996年刑事诉讼法修改为例。EG不说审判方式改革带来的制度性震动，也不说（公诉案件）庭前审查方式转向程序性审查后对前后诉讼活动的牵动，单就“被害人当事人化”这一看似不经意的术语调整而言，就在各个诉讼阶段引发了一系列颇为棘手的问题：如，在审查起诉阶段，被害人的诉讼代理人是否能像辨护人那样“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。被害人的诉讼代理人是否可以根据第37条的规定进行调查取证。在公诉案件的审判过程中，被害人是否有权提出不同于公诉指控的诉讼主张。在法庭调查和法庭辩论中，当被害人与公诉人持有不同意见时，如何处理二者的冲突和争论。等等。

　　[3]Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights （Trans．Julian Rivers，Oxford：Oxford University Press，2002），pp．47—48．

　　[4]See generally Leonard W．Levy，The Origins of The Origins of the Fifth Amendment，（1968）．

　　[5]Joshua Dressler＆Alan C．Michaels，Understanding Criminal Pmcedure（fourth edifton），Lexis Nexis（2006），p．442．

　　[6]昊宏耀：《侦查讯问制度研究》，《中国刑事法杂志》2001年第5期。

　　[7]在司法实践中，基于保证逮捕质量的需要，最高检内部规定要求，在决定是否批准逮捕时，检察官亦必须讯问犯罪嫌疑人。

　　[8]日本学者认为，在进入证据调查前，允许审判长对被告人进行详细讯问的制度，虽然不能说它是拷问，但也是一种很强的心理压迫，同时具有左右有罪无罪的结果的力量。二战后，日本刑事诉讼法废止了讯问被告人程序，而将其分为两个部分：对起诉书的认可与否程序和提问被告人制度。其中，即使被告人放弃沉默权，就犯罪事实进行的实体讯问也只能在证据调查完毕后进行。

　　在此，需要特别说明的是，在法庭审判过程中，讯问被告人的时间安排不仅与反对强迫自证其罪原则密切相连，而且，直接影响到对抗制庭审方式的展开。对此，我国台湾地区的立法例很值得借鉴。2003年，我国台湾地区刑事诉讼法以“改良式当事人主义”为导向，对刑事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，此次修改不仅删除了原法第288条关于“讯问被告后，审判长应调查证据”的规定，而且，新增条文特别强调“除简式审判程序案件外，审判长就被告被诉事实为讯问者，应于调查证据程序之最后行之。”（第288条第3款）对此，立法理由特别说明如下：“有关诉讼程序之进行，以采当事人间互为攻击、防御之型态为基本原则，法院不立于绝对主导之地位，亦即法院依职权调查证据，退居于补充、辅助之性质。因此，在通常情形下，法院应系在当事人声请调查之证据全部或主要部分均已调查完毕后，始补充进行，是以原条文有关讯问被告后，审判长应调查证据之规定，应予修正，爰参考日本刑事诉讼法第292条之规定，修正本条第1项。”

　　[9]如刑事诉讼法第92条的规定。此外，刑事诉讼法第56条、第57条还明确将“在传讯的时候及时到案”作为被取保候审人、监视居住人的法定义务；在刑事诉讼法学教科书中，“拘传”一般亦被定义为强制到案接受讯问的强制手段。

　　[10]例如，美国联邦最高法院判例认为，反对自我归罪特权并非自动适用的权利。因此，该项权利并不禁止执法官员“提出归罪性问题或者要求提交归罪性文书。”（United States v．Mandujano，425 U．S．564，574（1976））。日本学者亦认为，处于羁押状态的被追诉人，尽管对于警察讯问享有拒不回答的权利，却负有必须接受讯问的“忍受义务”。

　　[11]Willianl Blackstone,Commentaries on the Laws of England 293（1769）

　　[12]值得注意的是，刑事诉讼法第90条明确规定，“公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。”在此，立法以侦查“一般原则”的方式，明确将对犯罪嫌疑人的“预审”（从字面意思可以看出．这应当是“对犯罪嫌疑人的第一次讯问”）限定为：在时间上，已经进行了必要的侦查活动；在目的上，是为了对已经收集的证据材料进行核实。但是，在司法实践中，讯问犯罪嫌疑人几乎成为了“侦查活动的第一曲目”。

　　[13]对此，在理论上，应当明确区分“（为核实身份而进行的）人别讯问”与“（查明本案案情而进行的）实体讯问。我国刑事诉讼法第65条、第72条关于逮捕、拘留后应当在24小时内进行讯问的规定，应当属于为核实身份而进行的人别讯问；第91条以下的规定，则属于实体讯问。

　　[14]在《American Criminal Procedure》一书中，该书作者就什么是反对强迫自证其罪原则的“强制”，列举了4种方式。其中，第一种就是“动用藐视法庭的权力”（use of the contempt power）。对此，该书作者指出，“use of the contempt power is the classic form of compulsion，because it imposes substantial punishment on the witness who is exercising the rigt to right to remain silent，and it presents the witness with a cruel trilemma…”StephenI A．Saltzburg＆Daniel J．capra，American Criminal Procedure，West Publishing CO．（2007），R614．

　　[15]同前注[5]，Joshua Dressler＆Alan c．Michaels 书，第274页。

　　[16]Kastigar v．United Staes，406 U．S．441（1970）．

　　[17]同前注[5]，Joshua Dressler＆Alail C．Michaels书，第275页。

　　[18]从国外的司法经验来看，尽管自我归罪的后果必然是刑事案件，但是，导致自我归罪的证言既可能出现于刑事诉讼程序之中，也有可能发生于民事诉讼、行政诉讼，甚至是行政程序之中。在此意义上，只要适用强制作证的要求，也就必然应当同时适用反对强迫自证其罪原则。

　　[19]Johan H．Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self—Crimination at Common Law，92 Mich．L．Rev．1049．

　　[20]同上注，1055．

　　[21]以北京的律师为例，1990年人均办案2．64件，到2000年下降到0．78件。近年来，刑事案件中，有律师辩护协助的比率尚达不到10%。《全国律师协会建议死刑复核案件应有辩护律师》，《中国青年报》2007年4月19日。http：//news．xinhuanet．com/legal/2007—04/19/content．5994906．htm,2008年5月25日访问。

　　[22]转引自《高风险致使辩护率低——刑事辩护律师面临六难题》，《法制日报》，2008年1月6日。http：//news．xinhuanet．com/legal/2008—01/06/content—7372507．htm,2008年5月25日访问。

　　[23]同上。

　　[24]Johan H．Langbein，The Historical Origins of the Privilege against Self—Cfimination at Common Law，92．Mtch．L．Rev．1049．

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