《中国公法学三十年回顾与反思丛书》总序

    中国的公法学，则发展、发达较晚，大约仅有一百多年的历史。梁启超在19世纪末20世纪初发表的《宪法之三大精神》（1912）、《宪政浅说》（1910）、《自由书》（1899）、《各国宪法异同论》（1899）、《立宪法议》（1900）、《中国国会制度私议》（1910）等可以认为是中国早期的公法学论著。 ^[4]梁启超之后，中国涉足公法学研究的学者逐步多了起来，相应著述也逐步多了起来，如保廷梁的《大清宪法论》（1910）、白鹏飞的《行政法总论》（1923）、王世杰的《比较宪法》（1927，1936年第三版时改为与钱端升合著）、张知本的《宪法论》（1933）、管欧的《行政法各论》（1936）、马君硕的《中国行政法总论》（1947）、刘静文的《宪法中政府制度的比较》（1948）等。 ^[5]

    从1949年中华人民共和国成立至今，新中国公法学的发展可以分为两个大的阶段：1979年至1978年为第一阶段；1978年至现在为第二阶段。第一阶段新中国公法学的发展是缓慢的，很多时候甚至是停滞的，公权力行使处于无法无天的境地，公法学研究处于无学无术的状态。近30年时间几乎没有正式出版过一部公法学教科书或专著，相关的著作和论文也很少见。 ^[6]第二阶段新中国公法学的发展步伐是快速且扎实的，取得了具有历史意义的重大成绩。这种成绩不仅表现在这30年内数以千计的公法学学术著作的出版和数以万计的公法学学术论文的发表， ^[7]更表现在大量的公法学学术成果转化为推动公法及其制度建设的实践。82宪法及之后多项宪法修正案的出台，依法治国原则的确立，人权入宪，私人财产权的保障，公权力监督制约机制的建立等，都有这30年公法学研究的作用和贡献。另外，行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、行政许可法、立法法、监督法、公务员法、政府信息公开条例等一系列规范公权力行使的法律、法规的制定，有限政府、透明政府、服务政府、责任政府及公开、公正、公平原则、正当法律程序原则、信赖保护原则、比例原则等一系列体现现代法治理念的公法原则为立法确立和制度化，在很多方面和很大程度上也都源于这30年公法学研究成果的转化。当然，这30年公法学研究的发展也在很多方面和很大程度上源于和得益于中国公法及其制度建设的伟大实践，正是中国公法法治实践为中国公法学理论提供了社会需求，提供了研究的素材，提供了不断发展的动力。这三十年中国的公法学发展与中国宪政、法治实践的发展实际上是相互促进的，二者处于一种良性互动的状态。

　　我们为什么要编写这么一套《中国公法三十年（1978— 2008）回顾与反思丛书》，专门研究1978年以后中国公法三十年的发展，总结、分析这三十年中国公法理论、公法教学、公法立法、公法制度、公法监督（司法对公权力行使合法性的审查）以及对外国公法的译介与移植方面的经验，其出发点和动因有三：

　　其一，中国公法这三十年的发展经验对于中国未来民主政治和法治的发展极为珍贵，极为重要。中国“文革”的教训表明，一个国家，其民主、法治的建设对于国民的权利、自由和幸福影响至巨，甚至是决定性的。“文革”中，我们许多国人，包括处于公权力高位的国家主席，也包括作为普通百姓的工人、农民和知识分子，其人权倍受践踏、蹂躏，其工作、学习和生活方式选择的自由，甚至人身的自由受到随意限制、侵犯，均在很大程度上源于当时中国民主、法治的不健全、不完善，乃至缺失。那么怎么健全、完善民主、法治，建设民主、法治的国家呢？基础工作之一就是公法及其制度架构的设计和构建。中国在改革开放三十年来民主、法治建设方面取得的成就与我们在公法方面选择的正确发展方向、目标、路径是密不可分的。当然，在三十年中，我们也曾有不少不正确或不适当的选择。不然，我们在民主、法治建设方面取得的成就会更大些。今后，中国的发展目标是进一步推进国民的人权保障和自由、幸福，促进国家的富强、民主、文明。为此，我们必须非常积极地，同时又非常审慎地推进公法及其制度建设。如何既积极，又审慎地推进公法及其制度建设，改革开放三十年来中国公法发展的经验（包括正面的和负面的经验）对于中国未来民主政治和法治发展方向、目标和道路的选择弥足珍贵，我们必须好好总结，用心总结这些经验。

　　其二，中国公法这三十年的发展经验对于中国未来公法学研究和整个法学研究的发展极为珍贵，极为重要。中国公法学研究发展的道路是曲折的。从梁启超到王世杰、钱端升，再到马君硕、管欧，中国公法学至上世纪三、四十年代开始形成体系，并初具规模，但旧中国公法学研究的内容主要是西方的宪政、法治，或者是以西方的公法学理论研究中国当时专制式和西式混合的，以专制式为体，以西式为用的政体和法制。由于当时中国公法及其制度落后，加上各种客观条件的限制，当时中国公法学研究也不可能发达、兴盛。及至中华人民共和国成立，客观条件本来为公法和公法学在中国的发展、繁荣提供了很好的机会，五十年代前期，中国公法和公法学也确曾显露出朝发达、兴盛方向发展的趋势。但是很好的客观条件我们终究没有能把握住，公法和公法学刚显露出的发达、兴盛趋势我们终究没有能使之延续。“左”的思想和路线及接连不断的政治运动给予了新中国成立初期刚制定的宪法、行政法和刚创立的还很幼嫩的宪政和行政法治予以一波又一波的冲击、破坏，至“文革”时近乎使之彻底摧毁。上世纪五十年代，当时七零八落的中国公法学队伍开始还试图以苏联公法学为蓝本，建立中国公法学的体系。到后来，这条道路也没有能走通，公法学者大多进了“牛棚”思过。中国公法学的真正发展、兴盛是在改革开放后的三十年。这三十年，公法及其制度一步一步发展，从人治到法制，从法制到法治，从依法治民到依法治官，从漠视人性到重视人权，从严管、严打之治到正当法律程序之治，从全能政府到有限政府，从命令行政、强制行政到合作行政、服务行政，从形式法治到实质法治，从注重文本宪法到注重实践宪政。公法学及其学术流派理论也相应地不断创新、深化，从管理论到控权论，从控权论到平衡论，从实用主义到规范主义、功能主义，从“西化论”到“本土论”，从借鉴、移植到普适与特色的结合……，三十年的争鸣、探索，其经验（包括正面的和负面的经验）是及其珍贵的。未来中国公法学，乃至整个中国法学发展的道路怎么走？不能不借鉴这三十年的经验。为此，我们不能不好好总结。

　　其三，中国公法这三十年的发展经验对于经济、政治和社会体制转型国家的制度变革和宪政、法治建设具有重要的借鉴作用。中国的发展道路是特别的，很难设想世界上还有其他国家会有中国的“二万五千里长征”，会有中国的“大跃进”和“文革”，会有独具中国特色的改革开放。但是中国与世界其他国家共同生活在同一个星球，特别是同处在各国交往越来越多，联系越来越密切，其治道相互借鉴的程度越来越高的全球化时代，中国的发展道路又不可能是完全特别的，它不可避免地有着与世界其他国家某些共同的特征，不可避免地有着与世界其他国家面临的共同的问题，从而其解决相应问题的途径必然有可为世界其他类似国家借鉴的可能性。例如，中国由半封建半殖民地向民族独立国家的转型，由计划经济体制向市场经济体制的转型，由人治治道向法治治道的转型，在世界各国并非是唯一的。特别是后两种转型：由计划经济体制向市场经济体制的转型，由人治治道向法治治道的转型，现在世界上很多国家也正在经历或将经历。由于要进行同样的（尽管各国有各国的特色）转型，其转型的经验自然可以相互借鉴。所谓转型经验，当然包括以公法及其制度指导、促进和保障转型的经验。在这方面，中国这三十年的经验（包括正面的和负面的经验）是及其宝贵的。其中，如何处理宪政、法治与改革、稳定、发展的关系，如何处理宪政、法治与市场经济的关系，如何处理宪政、法治与有序发展民主，推进政治体制改革的关系的经验，对于正在经历或将经历转型国家的制度转型无疑具有较多的普适性和可借鉴性。因此，我们特别有必要对之好好总结，以为世界上各种不同转型国家进行的制度变革探索作出我们应有的贡献。

　　本套丛书由教育部哲学社会科学重点研究基地，北京大学宪法与行政法研究中心策划和组织，由公法领域的4所国家重点学科单位——北京大学、中国人民大学、中国政法大学、浙江大学——的公法学者担纲编写。 ^[8]丛书共包括4卷，分别为：卷一，公法理论研究与公法教学。本卷旨在探讨宪法学与行政法学在过去三十年的理论发展脉络，以及宪法学与行政法学教学的发展线索，从中挖掘中国公法学理论和教学同中国制度建设需求之间的互动关系，评价公法学术上的得失，揭示未来的可能发展。卷二，公法立法与公法制度变迁。本卷主要以公法领域修宪（八二宪法的制定和以后的四次修宪）和重大法律的制定为线索，展示公法制度在过去三十年的变革，揭示公法制度发展的内在逻辑，找寻促进或阻碍公法发展的因素与力量。内容涉及宪法修订或法律的制定、修改及其背景；宪法或法律的主要内容及重大制度的创新；公法制度的实际运行及评价；重大典型的公法事件；等等。卷三，司法审查与典型案例。本卷主要考察司法对政府行为的监督及其发展。从1982年通过民事诉讼审理行政案件始，经行政诉讼法制定、三次重要的司法解释（两次对行诉法的全面解释和一次对证据问题的专门司法解释）和最高人民法院大量的批复、指导性案例，直至近几年出现的以宪法为据对政府行为的司法审查，对之进行系统的梳理和归纳。以中国司法在宪政结构中的特殊地位为背景，展现司法在推动宪法与行政法的演进方面所发挥的作用，揭示司法推动力的渊源及其面临的阻碍，探讨司法审查未来发展趋势。卷四，外国公法译介与移植。本卷研究中国作为法治后进国家，对域外相关制度的移植与借鉴、对域外公法理论的引介与吸纳；考察中国公法三十年来对域外制度与理论的移植与引进，在本土与移植之间所表现出来的徘徊与取舍，总结中国公法在这方面的经验与教训，讨论外来经验与本土资源在中国这一特定语境下存在的紧张与契合，探究在本土与移植间所秉持的理念和采取的态度。 ^[9]各卷的具体分工是：第一卷 公法理论研究与公法教学，由北京大学公法学者撰写；第二卷 公法立法与公法制度变迁，由中国人民大学公法学者撰写；第三卷 司法审查与典型案例，由中国政法大学公法学者撰写；第四卷 外国公法译介与移植，由浙江大学公法学者撰写。

　　本套丛书的总主编是北京大学宪法与行政法研究中心的名誉主任、中国法学会行政法学研究会名誉会长罗豪才教授。罗教授对这套丛书的编写非常重视，不仅在丛书编写工作启动之初即确定了该丛书的指导思想：以邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观指导对中国公法30年经验的总结，通过对过去30年经验的全面总结和深入反思，推进未来中国公法和公法学的健康发展，而且在丛书编写的各个环节和时段，对丛书的内容和体系、结构等提出了许多具体的建议和意见。这套丛书的编写工作能够顺利启动和最终完成，除了总主编罗豪才教授和各位副总主编所进行的认真的组织工作，全体编委、撰稿人为收集、梳理资料和撰写、修改书稿所付出的辛勤劳动外，还应特别提及下述几位学者的特殊贡献：一是沈岿和王锡锌教授，是他们最早提出了这套丛书的策划方案，并且在编写过程中提出过很多有益的建议；二是陈端洪和翟小波博士，他们虽然没有参加丛书的撰稿，但多次参加编写会议，为这套丛书贡献了他们的诸多的智识；三是金承东副教授、王贵松博士和王青斌博士，他们分别承担了浙大、人大和法大各相应分卷编写的大量组织和联络工作，为各相应分卷的顺利启动、完稿贡献良多。对于这些学者的特殊贡献，我们表示特别的感谢。

　　本套丛书在编写过程中，曾多次召开各种大小研讨会，由各卷负责人或主要作者参加，讨论丛书涉及的各种理论问题和技术性问题，协调各卷内容的分界，交流对有关人物、事件和学术观点的评价。尽管如此，参加丛书编写的作者对所讨论的问题并未都达成共识。因此，本套丛书无论在理论观点上，还是在编写体例和风格上，都未能完全一致。而且由于时间有限，作者的研究视野有限，本套丛书对公法三十年所涉人物、事件的研究肯定有不少遗漏，对相应人物、事件和学术观点的评价肯定有不适当，甚至错误之处。对此，一方面要请读者，特别是被该丛书遗漏和不当评价的学者和实务工作者原谅，另一方面则请发现丛书不当和错误之处的读者给我们指出来，以便我们在该书再版或重印时予以修正。

　　如本序言前面所述，总结中国公法三十年发展的经验是一件非常有意义的事。同时，也是一件非常急迫的事，趁着许多老一辈公法学家还健在，趁着许多珍贵的公法文件，资料还没有流失，我们的总结可能较大限度地接近历史真实。否则，若干年以后我们再来做这件事，困难就会多得多。我们组织本丛书的编撰只是做这件事的开始，我们希望有更多的学者参与，能从不同的角度（如政治学、社会学的角度），以不同的方式（如专题研究的方式、实证研究的方式）对过去三十年中国公法发展的功过、得失进行总结、反思。

    在本丛书付梓之际，依出书惯例写下这些“多余的话”，是为序。


                                                    姜明安 于北京八里庄

                                                     2008年8月28日